Radicación n.° 73191 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL8789-2017 Radicación n. 73191 Acta 21 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la ALCALDÍA DISTRITAL DE SANTA MARTA y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL de la misma ciudad, contra el fallo proferido el 14 de febrero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL de esa ciudad, dentro de la acción de tutela que interpuso ROSMIRA MERCEDES CANTILLO LABAÑINO como miembro activo de la veeduría ciudadana Taganga Despierta, contra los impugnantes, LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN y el COLEGIO DE PRIMARIA DEL CORREGIMIENTO DE TAGANGA.

I.

ANTECEDENTES ROSMIRA MERCEDES CANTILLO LABAÑINO como miembro activo de la veeduría ciudadana Taganga Despierta, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales de los niños del Colegio de Primaria del Corregimiento de Taganga, a la VIDA, SALUD, y MEDIO AMBIENTE SANO, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas.

En lo que interesa a la impugnación, refirió que la Institución Educativa de Primaria del Corregimiento de Taganga, cuenta con aproximadamente 200 alumnos, los cuales asisten en la jornada diurna y vespertina, y que los estudiantes en su mayoría corresponden a estratos 1 y 2. Relató que la planta física del colegio se encuentra en malas condiciones, las aulas están en «total abandono, desaseo los niños conviven con los excrementos de ratas y murciélago.

No cuenta con personal de aseo», agregó que los baños «se encuentran en pésimas condiciones de uso, al punto que los niños hacen sus necesidades en los pasillos» y solo cuentan con 6 unidades sanitarias. Acudió a contenidos constitucionales para referir que los niños son sujetos de especial protección y sus derechos deben primar sobre los demás, por lo que se deben ofrecer mayores garantías y beneficios para proteger su formación y desarrollo.

Con base en los hechos narrados, solicitó que se inicien las gestiones necesarias para reparar y adecuar los baños del Colegio de Primaria del Corregimiento de Taganga y, como medida provisional, requirió su reparación inmediata, así como del aula de informática y de los salones de clases. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 14 de febrero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a todas las autoridades judiciales accionadas, al personero del distrito, la Defensoría del Pueblo Regional del Magdalena, la Procuraduría Regional del mismo departamento y el Secretario de Salud Distrital, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El rector de la Institución Educativa de Primaria del Corregimiento de Taganga, afirmó que el colegio no se encuentra en las mejores condiciones físicas, pero negó que los niños «defequen» en los pasillos, que convivan con «excrementos de ratas y murciélagos» y que tengan solo 6 baños, ya que en realidad cuenta con 5 inodoros para niñas con sus lavamanos y duchas y 5 inodoros para hombres, con 3 orinales, 4 lavamanos y duchas.

Adujo que la verdadera problemática radica en que no hay vigilancia mientras la institución educativa se encuentra vacía, por lo que ingresan personas ajenas que dañan las instalaciones. Indicó que no cuentan con personal de aseo, pero que realizaron una campaña con los padres de familia, estudiantes y docentes con el fin de subsanar tal deficiencia. Refirió que se encuentran en el proceso licitatorio para la construcción de un muro que impida la entrada a terceros ajenos al colegio.

En sustento de sus alegaciones, allega registros fotograficos. Por su parte, la Alcaldía Distrital de Santa Marta, agregó que los hechos narrados en la queja constitucional carecen de veracidad. Arguyó que nunca se ha elevado una petición ante el alcalde dirigida a solucionar esta problemática, por lo que no debe ser el llamado a responder.

Alega que la accionante no presentó prueba si quiera sumaria de las acusaciones formuladas. A su vez, La Nación - Ministerio de Educación solicitó ser desvinculada de esta acción por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que asevera que quien debe responder es la Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta. Finalmente, el Defensor del Pueblo del Magdalena, coadyuvó las pretensiones formuladas, para lo cual precisó que los menores deben contar con especial protección por parte del estado.

Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 24 de febrero de 2017, resolvió: 1. CONCEDER la protección del derecho fundamental a la salud y vida de los alumnos del COLEGIO PRIMARIA DE TAGANGA de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

ORDENA R al Alcalde RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ de Santa Marta, al Secretario de Educación WILLIAM RENAN RODRÍGUEZ y al rector RAFAEL MATTOS GUERRA del COLEGIO DE PRIMARIA DE TAGANGA a partir de la notificación de esta providencia ejecute los trámites administrativos y presupuestales necesarios y en el término de 3 meses ejecute la adecuación del muro que rodea el Colegio. 3.

ORDENA R al Alcalde RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ de Santa Marta que en el término de 6 meses adecué el COLEGIO PRIMARIA DE TAGANGA con las condiciones sanitarias necesarias, para garantizar el derecho a la salud y a la vida de los estudiantes de la institución educativa. (…) En fundamento de su decisión, sostuvo que de las pruebas allegadas al proceso por el rector y la Alcaldía del Distrito, se evidencia que la infraestructura de la institución «no cumple con las condiciones mínimas de seguridad y salubridad que debe tener una institución educativa, que por ser para primaria está dirigida a niños de corta edad».

Adicionalmente, arguyó que es deber de los municipios velar por la vigilancia, inspección, y administración del servicio educativo, para con ello garantizar la correcta prestación del mismo. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Alcaldía de Santa Marta la impugna, para lo cual afirma que las garantías constitucionales aducidas, corresponden a derechos colectivos cuya protección debe perseguirse a través de la acción popular, por lo que afirma, se violó el debido proceso, en la medida que no se le dio la oportunidad probatoria, ni se realizaron audiencias de pacto de cumplimiento y alegatos de conclusión, como tampoco pudo solicitar medidas cautelares propias de dicho procedimiento.

Igualmente, hace alusión al numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual resulta improcedente la acción de tutela para proteger derechos colectivos. Por su parte, la Secretaría de Educación del Distrito, también impugna. Para tal efecto, indica que la orden dada respecto al muro que rodea el colegio, nunca fue materia de petición en el escrito primigenio de este accionamiento, pero que de igual forma este se encuentra en proceso de construcción, tal como lo demuestran las fotos que adjunta.

Así mismo, en lo concerniente al mandato de optimizar las «condiciones sanitarias necesarias para garantizar el derecho a la salud y a la vida de los estudiantes (…)», señala que se suscribió un compromiso con el secretario de educación encargado, el rector del colegio y el secretario de salud distrital, según acta N.° 1 de 8 de febrero de 2017, destinado a mejorar las condiciones sanitarias para la prestación del servicio educativo, por lo que sostiene que la queja constitucional carece de objeto, por ser un hecho superado.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia T-1002-2010 estableció el concepto de la posible amenaza de los derechos fundamentales, y explicó que los riesgos sobre estos no se pueden proteger vía acción de tutela en virtud de su carácter abstracto, de su falta de certeza y la ausencia de elementos objetivos que permitan predicar su inminente lesión consumada, y en tal dirección, que «nadie puede reclamar del Estado una protección especial frente a un riesgo, ya que éste es inherente a la existencia humana y a la vida en sociedad».

Advirtió entonces, que el juez constitucional debe ser cuidadoso en la determinación de la gravedad, la certeza y la inminencia de la vulneración del derecho amenazado, pues la frontera entre el riesgo potencial y una amenaza cierta, es muchas veces difusa. Dijo la Corte Constitucional en la aludida sentencia, lo siguiente: (…) el riesgo al que está expuesto un derecho es una vulneración aleatoria del mismo, la amenaza es una vulneración inminente y cierta del derecho y la vulneración consumada es la lesión definitiva del derecho.

Como ya se expresó, la amenaza implica de por sí inicio de vulneración del derecho y se sitúa antes de que la violación inicie su consumación definitiva pero no antes de su existencia; es decir que la amenaza presenta datos reales y objetivos que permiten prever el agravamiento inminente que conlleva la vulneración del derecho. La amenaza menoscaba el goce pacífico del derecho y, por lo tanto, es un inicio de vulneración en el sentido de que el ejercicio del derecho ya se ha empezado a perturbar.

En definitiva, existe un riesgo en abstracto sobre todos los derechos, riesgo que se puede convertir en amenaza y luego en daño consumado (…). Por esta razón, se considera que en los casos de duda, el material probatorio resulta determinante para evidenciar la diferencia entre riesgo y amenaza, en tanto la acción de tutela solo procederá en los casos de amenaza o peligro cierto de vulneración, pero no en los casos de riesgo.

Así, al analizar el sub examine se observa que de los elementos de juicio allegados por la accionante, entre ellos, el CD contentivo de fotos y videos del colegio obrante a folio 14, salta a la vista el peligro al que están expuestos los alumnos de la Institución Educativa de Primaria del Corregimiento de Taganga, pues las condiciones de desaseo e insalubridad, lo cual, vulnera los derechos fundamentales a la salud y medio ambiente sano de los menores, que como se sabe son sujetos de especial protección. En esa medida, no resulta válido el argumento de la Secretaría de educación, relativo a que suscribió un acta «por la cual se verifica por parte del comité, el cumplimiento de los compromisos, donde se mejoraron las condiciones sanitarias para la prestación del servicio educativo (…)», toda vez que la orden del juez constitucional de primer grado, va dirigida a una medida real, efectiva y definitiva y no eventual y transitoria como se señaló en tal documento.

En efecto, ante la certeza de que tales condiciones atentan contra la dignidad, la integridad física y la salud de los estudiantes –menores de edad-, cabe resaltar que no es válido menoscabarlos desde ningún ámbito, pues se reitera, el constituyente los blindó con especial protección y les otorgó una situación privilegiada, tal como lo determina el artículo 44 de la Carta Magna que reza:

ARTÍCULO 44: Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Luego, estos sujetos de especial protección son frágiles e indefensos ante la sociedad, motivo por el cual el Estado y la familia deben garantizar su desarrollo armónico, sano e integral, el cual no se verifica en el sub lite, pues se han visto obligados a realizar sus necesidades fisiológicas en lugares indecorosos, sin ninguna clase de salubridad o higiene, y con una alta exposición a contraer enfermedades.

En esa perspectiva, concuerda esta Sala con la decisión adoptada por el juez de primera instancia constitucional, frente a la imperiosa necesidad de adecuar al ente educativo con las condiciones sanitarias necesarias que garanticen los derechos fundamentales –a que se ha hecho alusión- de los menores que en ella estudian, lo cual, claramente incluye la contratación del personal de aseo que mantenga en perfecto estado con el fin de que las medidas tomadas no sean infructuosas y se prolonguen en el tiempo; así mismo, para evitar que en el futuro nuevamente se soslayen las garantías fundamentales de los alumnos, cuyo amparo precisamente no puede pretenderse a través de una acción popular como lo pretende la Alcaldía Distrital de Santa Marta.

Ahora bien, tampoco puede desconocer la Sala los problemas de inseguridad a la que se encuentran expuestos los menores, en tanto, la institución educativa ni siquiera cuenta con la adecuación necesaria para evitar que personas ajenas al colegio ingresen a él por lo que.la orden decretada por el a quo, referente a la construcción «del muro que rodea el Colegio (sic) », no luce desacertada como lo aduce la Secretaría de Educación Distrital, pues fue el mismo rector del colegio, quien puso de presente en su contestación, obrante a folio 31 a 34, tal situación que le mereció vital importancia al juez constitucional de primer grado.

Por lo anterior, concuerda esta Corporación que se hace necesaria la medida tendiente al cuidado y seguridad del plantel educativo, que redunda en el bienestar de sus estudiantes. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 3