Radicación n.° 73139 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL8768-2017 Radicación n. 73139 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (07) de junio de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por HENRY JOVANY PEÑA LANCHEROS, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que interpuso el impugnante contra La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de sanidad.

I.

ANTECEDENTES HENRY JOVANY PEÑA LANCHEROS, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y «derechos laborales», presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. En lo que interesa a la impugnación, refirió que ingresó como suboficial al Ejército Nacional el 1 de marzo de 1995; que ejerció funciones «operacionales» en las que estuvo expuesto a riesgos como «el ruido de armas oficiales, al miedo de morir en combate, a la carga del equipo sobre [su] espalda, a pasar horas sin comer o comidas a deshoras, a pasar noches en vela (…), y que por solicitud propia fue retirado del servicio el 26 de enero de 2015.

Narró que con el acto administrativo en el que se dispuso su retiro debió iniciar los trámites pertinentes para su calificación en la «Junta Médico Laboral» pero que le fue imposible por sus múltiples ocupaciones, por residir fuera del área rural y por desconocimiento en el procedimiento. Adujo que en diciembre de 2016, se dirigió a la Dirección de Sanidad Militar para iniciar las diligencias pertinentes con el fin de que fuera convocado a la «Junta Médica Laboral», donde le informaron que se encontraba fuera de término para iniciar dicho trámite.

Indicó que radicó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército en el que solicitó ser citado para la junta mencionada, y que el 10 de abril de 2017, mediante oficio N°. 20173390353791 de 6 de marzo de 2017, le informaron que no es posible acceder a lo requerido. Por lo anterior, solicitó que se amparen los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que reciba su ficha médico laboral y se le practique la junta medico laboral de retiro.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 26 de abril de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. No hubo pronunciamiento de la parte accionada. Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 2 de mayo de 2017, negó el amparo, para lo cual alegó que, respecto al derecho de petición, existe hecho superado por cuanto la parte pasiva en este asunto dio respuesta al mismo.

Así mismo, indicó que en relación con el derecho al debido proceso, «salud, seguridad social integral y el mínimo vital», existen otros mecanismos de protección, porque no es procedente acceder a su solicitud por este medio. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, Henry Jovany Peña Lancheros impugna, para lo cual afirma que el Tribunal de conocimiento argumentó la improcedencia de la acción de tutela por existir hecho superado frente al derecho de petición, pero no estudió las pretensiones del mecanismo constitucional.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura en procura de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Descendiendo al caso sometido a consideración, importa recordar que hoy día, jurisprudencialmente se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es un derecho fundamental autónomo y no derivado o conexo como se venía entendiendo anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como un derecho de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara a uno de linaje fundamental.

De ahí que a través del artículo 2 de la Ley 1751 de 2015, «Por Medio de la cual se Regula el Derecho Fundamental a la Salud y se Dictan Otras Disposiciones», dispuso que: El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.

En ese sentido, la garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (artículo 49 de la Constitución Política), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.

Asimismo, esta Corte ha precisado que existe quebrantamiento de derechos fundamentales superiores, cuando al ex miembro de la fuerza pública no se le practica el examen médico de retiro, pese a que sus dolencias provengan de actos propios del servicio, por ser obligación legal de las Fuerzas Militares realizar los exámenes de egreso, conforme con el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000.

Pues bien, al revisar la historia clínica obrante en el plenario (folios 25 a 29 del cuaderno 1), se evidencia que el recurrente presenta la patología de « artrosis en rodillas con limitación funcional», la cual, eventualmente puede ser una secuela de la actividad militar desempeñada como suboficial del Ejército Nacional. Se advierte además, que el accionante procedió mediante petición de 27 de diciembre de 2016, a solicitar que fuera convocado a junta médica laboral por retiro (fls. 10), la cual fue denegado el 6 de marzo de 2017 porque « no se evidencia que se realizó el trámite correspondiente para iniciar con la realización de la práctica de la Junta Médica Laboral en su momento », sin que a la fecha se hubiese llevado a cabo la misma.

Así las cosas, es palmario que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha evadido su obligación de realizarle las valoraciones correspondientes al actor a través de la Junta Médica Laboral, con el fin de calificar la pérdida de capacidad laboral por sus afecciones de salud, las que ameritan un estudio por parte de las autoridades médicas para determinar, no solo sus actuales condiciones, sino su grado de conexidad con la prestación del servicio a las Fuerzas Militares.

Acorde con lo señalado y en consideración a la desmejora en el estado de salud del ex suboficial, es procedente conceder el amparo al derecho invocado, máxime que ni al momento del retiro del servicio activo, ni en fecha posterior, se le practicó, por parte de la Dirección de Sanidad, el examen médico de que trata el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, siendo ello obligatorio en todos los casos, conforme lo establece el mencionado decreto.

Hechas las anteriores salvedades, esta Colegiatura procederá a revocar el fallo de primera instancia emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de del Distrito Judicial de Bogotá y, en su lugar, se tutelará el derecho fundamental a la salud de Henry Jovanny Peña Lancheros y se ordenará a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que en el término máximo de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, evalúe el estado de salud del peticionario, por la patología que padece, y le realice la correspondiente Junta Médica Laboral.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de primera instancia, por las razones expuestas en precedencia, para en su lugar conceder el amparo al derecho a la salud de Henry Jovanny Peña Lancheros, de conformidad a la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término máximo de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, evalúe el estado de salud del peticionario, por la patología causada mientras estaba en servicio activo, y le realice la correspondiente Junta Médica Laboral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. - NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. CUARTO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 10