CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 66757 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL8735-2016 Radicación n.° 66757 Acta 22 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo proferido el 25 de abril de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela interpuesta por NURY BRILLYTH HERNÁNDEZ RIVERA en contra de la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES La señora Nury Brillyth Hernández Rivera presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas; así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Señaló que participó en la convocatoria 011-2008 de la Comisión Nacional de la Administración de Carrera, hoy Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación; que se inscribió en el cargo de Secretario Administrativo II, hoy Secretario Administrativo 1, Grupo 1; que superó las etapas del concurso; que el listado definitivo de elegibles fue publicado el 13 de julio de 2015; que ocupó el puesto No. 97 de los 137 cargos ofertados; que, transcurridos 7 años, no ha sido nombrada en periodo de prueba.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara a la entidad accionada que, de forma inmediata, realizara su nombramiento en periodo de prueba en el empleo denominado Secretario Administrativo 1. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Previo cumplimiento de los dispuesto por esta Corporación en la providencia CSJ ATL1628-2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante auto del 12 de abril de 2016, admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la accionada para que ejerciera el derecho de defensa.

Asimismo, ordenó que se vinculara a las personas que se desempeñaban como Secretario 1 en provisionalidad y a quienes integraban la lista de elegibles del mencionado cargo. La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la acción de tutela; para tal efecto, señaló que la lista de elegibles fue publicada mediante el Acuerdo 029 de 2015 y tenía una vigencia de dos años, tal como lo establecía el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, norma que regía la convocatoria, en virtud del artículo 120 transitorio del Decreto Ley 020 de 2014.

Indicó que se había diseñado una metodología para realizar los nombramientos en un periodo razonable, respetando los derechos de todos los aspirantes, de las personas que ocupaban los cargos en provisionalidad, sujetas a una especial protección constitucional y, también, con el propósito de evitar traumatismos en el desarrollo de las actividades administrativas y financieras de la entidad.

Informó que, de los 137 cargos ofertados en el grupo al cual se había inscrito la accionante, se habían realizado 55 nombramientos en periodo de prueba; que la señora Hernández Rivera ocupaba el puesto No. 97, razón por la cual las personas que la antecedían en la lista de elegibles tenían derecho a ser nombradas antes que ella. Surtido el trámite de rigor, la Sala que conoció este asunto en primer grado, mediante providencia de 25 de abril de 2016, concedió el amparo solicitado y resolvió:

SEGUNDO: Ordenar a la Fiscalía General de la Nación, a través de su representante legal, que dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia, realice el nombramiento de la accionante en periodo de prueba, en alguno de los 82 cargos vacantes de Secretario II, hoy Secretario Administrativo I que tiene esa entidad, según las normas que gobiernan la Convocatoria No. 011 de 2008.

Consideró que el acto de nombramiento debía ejecutarse en el mismo instante en que cobrara firmeza la lista de elegibles, siempre que existieran vacante a proveer. Señaló que si bien la Ley 938 de 2004 no había regulado expresamente el plazo en el cual debía surtirse tal actuación, en virtud del principio de integración normativa, era procedente aplicar el artículo 32 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, que disponía que los nombramientos en periodo de prueba debían ser realizados dentro del término de 10 días siguientes al envío de la lista de elegibles, en estricto orden de mérito; que, por consiguiente, era deber de la accionada realizar el nombramiento de la señora Hernández Rivera, sin que ello afectara los derechos de las 42 personas que la precedían en el listado, debido a que existían 82 vacantes definitivas.

III. IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación impugnó la decisión; señaló que el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005 no era aplicable para la convocatoria del año 2008, debido al origen constitucional, autónomo y especial del sistema de carrera de la entidad, gobernado por la Ley 938 de 2004; que el vacío normativo sobre el término para nombrar en periodo de prueba a los elegibles no podía suplirse con las normas del sistema general de carrera administrativa y que la Ley 909 de 2004 tampoco reguló tal aspecto.

Refirió que, pese a lo anterior, la entidad no estaba realizando los nombramientos de forma arbitraria, puesto que había diseñado una metodología tendiente a verificar esa tarea en un lapso razonable y gradual, de tal forma que no afectara el normal funcionamiento del área administrativa y financiera, ni lesionara los derechos de los funcionarios nombrados en provisionalidad que, aunque tenían una estabilidad relativa, requerían una especial protección constitucional.

Explicó que era necesario adelantar un estudio de seguridad, determinar el lugar donde era necesario proveer el empleo de acuerdo con las necesidades del servicio, para finalmente expedir y notificar el acto administrativo, y que los nombramientos debían realizarse siguiendo el orden de la lista, para así garantizar el mérito de los concursantes y el derecho a la igualdad, razón por la cual no era posible nombrar a la accionante, en tanto ello desconocería los derechos de las 38 personas que la antecedían, de acuerdo con los nombramientos verificados hasta la fecha.

IV. CONSIDERACIONES En el caso bajo estudio, pretende la accionante que se ordene a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que proceda a realizar su nombramiento en periodo de prueba, en el empleo de Secretario Administrativo I, ofertado en la Convocatoria 011 de 2008, dentro de la cual aprobó todas las etapas y ocupó el puesto número 97 de la lista de elegibles definitiva, con fundamento en que habían transcurrido 7 años desde que fue realizado el concurso.

El Tribunal accedió a su petición, pues, en su criterio, el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, que consideró aplicable para definir el asunto discutido, ordenaba que el nombramiento debía realizarse dentro de los 10 días siguientes al envío de la lista de elegibles definitiva; argumento que controvirtió la accionada, quien, además, indicó que ante la ausencia de regulación del término para realizar esta actuación había diseñado una metodología que tenía como fin proveer los cargos de forma gradual, respetando el derecho al mérito y la igualdad, salvaguardar el normal funcionamiento de la entidad, así como los derechos de los sujetos de especial protección constitucional que estaban nombrados en provisionalidad.

En esos términos, considera esta Sala que el fallo del Tribunal debe revocarse, para en su lugar, denegar la acción de tutela formulada por la señora Nury Brillyth Hernández Rivera, al advertirse que la actuación desarrollada por la autoridad accionada no puede ser calificada como negligente ni arbitraria, a lo que se suma que una orden como la proferida por el juez constitucional de primer grado, no sólo desconoce la competencia legal de la autoridad administrativa, sino también, los derechos de las personas que anteceden a la accionante en la lista de elegibles, que legítimamente aspiran a ser nombradas de acuerdo con el principio del mérito.

En efecto, en el caso concreto, la Fiscalía informó que la accionante había ocupado el puesto número 97 y estaba precedida por 38 personas que integraban la lista de elegibles, cuyos derechos no podían ser transgredidos, siendo imperioso observar la metodología diseñada para cubrir las vacantes en estricto orden de mérito y de acuerdo con las necesidades del servicio, sin que tampoco se advierta un proceder negligente o arbitrario por parte de la accionada.

Cabe señalar que sobre este asunto, ya esta Corporación fijó su postura por decisión mayoritaria, a través de la sentencia CSJ STL4865-2016, 13 abr. 2016, rad. 64387, en la cual expuso: Conforme lo anterior, es claro para esta Sala Laboral que contrario a lo afirmado por el juez constitucional de primera instancia, la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, han venido dando estricto cumplimiento al concurso, pues para ello se establecieron procedimientos a fin de proveer los cargos con las personas que integran la lista de elegibles definitiva, de tal suerte que entre la fecha en que fue expedida dicha lista, es decir el 15 de julio de 2015, a la fecha de presentación de la acción, es decir 30 de noviembre de 2015, se han provisto 600 cargos de los cuales 3 hacen parte de la lista en la cual se encuentra el actor, razón por la cual no se observa una mora injustificada, ni un comportamiento indiferente, negligente o desinteresado por parte de la entidad accionada, pues las autoridades cuestionadas han actuado dentro del marco de su competencia dando estricto cumplimiento a las normas que rigieron el concurso, las cuales fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, sin que le sea dable al Juez Constitucional modificar procedimientos o desconocer los que de manera legal y para estos eventos han determinado las entidades.

El anterior criterio resulta plenamente aplicable al caso y, en consecuencia, se hace necesario revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar, denegar el amparo solicitado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar el amparo solicitado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2