República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 66925 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL8728-2016 Radicación n° 66925 Acta n° 22 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación que presentó la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra la decisión que adoptó la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de mayo de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió ROSA INELDA AVELLA contra la recurrente.
ANTECEDENTES A través de la presente acción preferente y sumaria, la ya citada accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicas, así como el amparo de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, los cuales, en su criterio, le habían sido vulnerados por la entidad accionada.
Como fundamento de su petición de amparo, señaló que en el mes de junio de 2008, la Fiscalía General de la Nación había dado apertura a quince convocatorias públicas, a través de la página web de la entidad y del operador del concurso que era la Universidad de Pamplona; que ella se postuló, en primer lugar, a la convocatoria 013, en la que se ofertaban 18 cargos entonces denominados “asistente administrativo II – grupo 2”, hoy denominados “asistente II”; que, en segundo lugar, aplicó para la convocatoria 008, que ofertaba 19 cargos de “Técnico Administrativo II”; que cumplió con todas las etapas de las convocatorias mencionadas y superó todas las etapas del concurso; que la Fiscalía General de la Nación, el 13 de julio de 2015, publicó la lista de elegibles, en la que ella ocupó el puesto 11 en la convocatoria 013, y el puesto 21 en la convocatoria 008; que, pese a su lugar favorable en las dos convocatorias, la Fiscalía, para la fecha en que instauró la tutela, no la había nombrado en ninguno de los cargos para los cuales aplicó. Relató que, con la demora en su nombramiento, la Fiscalía General de la Nación había vulnerado sistemáticamente el artículo 40 del Decreto 020 de 2014, que establecía que “El nombramiento en período de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles” y, con ello, le había transgredido sus derechos fundamentales.
Pidió, como consecuencia de los hechos narrados, que se le tutelaran las prerrogativas constitucionales que invocó y que se ordenara a la entidad accionada que dispusiera su nombramiento en forma inmediata, bien en el cargo de asistente administrativo II, al que se postuló en la convocatoria 013, o bien en el cargo de técnico administrativo II, al que aplicó en la convocatoria número 008.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La acción de tutela antedicha, fue asignada por reparto a la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Corporación que la admitió mediante auto de fecha 5 de mayo de 2016, en el que corrió traslado a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de defensa y, con el mismo propósito, ordenó vincular a la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, a las personas que ocupaban en provisionalidad los cargos en los cuales la tutelante aspiraba ser nombrada y a los terceros e interesados en el trámite constitucional.
Surtida la notificación ordenada, se recibió respuesta de la entidad accionada, en los términos legibles a folios 124 a 167 del expediente. En dicha oportunidad, la entidad manifestó que se encontraba adelantando el trámite de nombramiento de las personas que habían concursado en las convocatorias 001 a 015 del 2008, en forma metodológica y organizada, debido a que era necesario armonizar el derecho a la igualdad del que eran titulares todos los aspirantes, con el derecho de los sujetos destinatarios de especial protección constitucional, de acuerdo con la sentencia SU 446 de 2011 y SU 070 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, en las que se había ordenado a la entidad que respetara “los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, otorgándoles a estos un trato preferencial como acción afirmativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política”.
Aseguró que, una de las etapas fundamentales del proceso de nombramiento, era el estudio de seguridad que debía realizar la Dirección Nacional de Protección y Asistencia a cada concursante, en atención a que dicho procedimiento permitía la verificación de antecedentes de cada uno de los aspirantes al cargo, así como la comprobación de la autenticidad de los documentos presentados en el trámite del concurso.
Manifestó que la dependencia indicada únicamente podía realizar cien estudios de seguridad mensuales a lo largo del territorio nacional, pues físicamente era imposible agotar todas las visitas domiciliarias y demás etapas del proceso de seguridad, en forma inmediata, como se pretendía en la tutela. Adujo que, culminada la etapa de seguridad, la entidad verificaba en qué lugar del territorio nacional se requería el empleo a proveer y, una vez dilucidado dicho aspecto, el Fiscal, como nominador, expedía los actos administrativos de nombramiento y los remitía a la Subdirección de Talento Humano. Agregó que, durante el trámite del concurso, se habían nombrado ya 1.007 personas de acuerdo con la metodología anterior, desde la fecha en que se había publicado la lista de elegibles, en el mes de julio de 2015.
Señaló que la tutelante se encontraba incluida en la lista de elegibles, en el puesto 11 de la convocatoria 013 de 2008, para ocupar el cargo de asistente administrativo II, hoy asistente II; que en dicha convocatoria, la entidad había provisto ya 6 empleos, de manera que hacía falta nombrar a 4 personas más para que le llegara el turno a la accionante, si se tenía en cuenta que el nombramiento debía ser en orden descendente.
Precisó, además, que la señora Avella se encontraba en la lista de elegibles de la convocatoria número 008, a la que había aplicado para ser nombrada en el cargo de técnico administrativo II, hoy técnico I, y que ocupaba el cargo 21 dentro de dicha lista, al tiempo que indicó que, en esta convocatoria en particular, la accionante no se encontraba “en orden de eligibilidad”, debido a que los cargos ofertados eran únicamente 19.
En el término de traslado intervino, además, Ana Yaneth Monroy Patiño, tercera interesada en el trámite de la tutela, en los términos legibles a folios 179 a 180 del expediente. Superado el término de traslado correspondiente, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de fecha 17 de mayo de 2016, resolvió lo siguiente: “ PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicas de ROSA INELDA AVELLA, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que en el término improrrogable de diez (10) días, realice el nombramiento de la accionante en periodo de prueba, en alguno de los 12 cargos vacantes de Asistente Administrativo II - Grupo 2, hoy Asistente II – Grupo 2 que tiene esa entidad, de acuerdo a la ubicación geográfica que le corresponda, según las normas que gobiernan la Convocatoria No. 013 de 2008.
A la decisión precedente arribó la Corporación, después de expresar las siguientes consideraciones: “Visto lo anterior, y descendiendo al caso objeto de estudio, se encuentra probado que la lista de elegibles donde se encuentra la accionante actualmente está en poder de la autoridad nominadora, ya que la misma Fiscalía General de la Nación la aportó en medio magnético (CD fol. 177) y afirmó que apenas ha realizado 6 nombramientos en período de prueba en el cargo de Asistente Administrativo II – Grupo 2, hoy Asistente II – Grupo 2.
Ahora, las excusas dadas por la accionada para no haber efectuado el nombramiento de la accionante, relacionadas con el desconocimiento del derecho a la igualdad de los 4 aspirantes que ocupan puestos más altos en la lista de elegibles, no son serias ni jurídicamente atendibles, pues desde cuando se hizo la convocatoria, a este momento, ha transcurrido un tiempo más que suficiente para que el organismo estatal proceda a realizar los nombramientos de quienes superaron todas las etapas del concurso y tienen todo el derecho al tan anhelado nombramiento.
Téngase en cuenta además que la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación es flexible, lo que facilita la ubicación en las diferentes dependencias que operan en todo el territorio Nacional (…) Basten las anteriores consideraciones para tutelar los derechos fundamentales alegados por Rosa Inelda Avella y ordenar que sea nombrada en el cargo de Asistente Administrativo II – Grupo 2, hoy Asistente II – Grupo 2”.
IMPUGNACIÓN Una vez notificada de la decisión anterior, la Fiscalía General de la Nación la impugnó (folios 233 a 269 cuaderno Tribunal). Como fundamento de su disenso, expresó los mismos argumentos en los que fundó su defensa durante el trámite constitucional, los cuales fueron previamente analizados en forma detallada. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, instituido en la Constitución Política de Colombia de 1991 para que todas las personas puedan acudir ante las autoridades judiciales, con el propósito de obtener la protección efectiva de sus derechos fundamentales, cuando consideren que éstos han sido vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas y, en ciertos específicos eventos, por los particulares.
En el asunto sometido a criterio de esta Corporación, se advierte que la señora Rosa Inelda Avella acudió al mecanismo descrito, porque considera que la Fiscalía General de la Nación le ha vulnerado sus derechos fundamentales, en la medida en que no la ha nombrado en ninguno de los cargos a los que aplicó en las convocatorias números 008 y 013, que adelantó la entidad accionada, pese a que se encuentra incluida en la lista de elegibles como persona idónea para ocupar dichos empleos.
Pues bien, con el fin de determinar si le asiste razón a la accionante en su reproche, lo primero que debe recordarse es que esta Corporación, en pretérita oportunidad, se había pronunciado ya con relación a las convocatorias 001 a 015, convocadas por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos del área administrativa y financiera de la entidad, mediante sentencia STL10170-2014 del 30 de julio de 2014.
En la referida ocasión, la Corte indicó que los organismos estatales a cargo de dichos procesos de selección, habían incurrido en una tardanza injustificada en la conformación de la lista de elegibles y ordenó, a partir de dicho razonamiento, a la Fiscalía General de la Nación, que realizara efectivamente, estudiara y resolviera “lo concerniente al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y definan la conformación del registro definitivo de elegibles en las Convocatorias 001 a 015 de 2008, de acuerdo con su competencia”.
Precisado lo anterior, se advierte que la entidad destinataria de la orden anterior, no sólo expidió, en cumplimiento de la misma, los Acuerdos números 0033 y 0038 del 15 de julio de 2015, a través de los cuales publicó la lista de elegibles dentro de las referidas convocatorias, sino que, seguidamente, ha efectuado gradualmente los nombramientos de 1.007 aspirantes incluidos en dichas listas, en estricto orden descendente y de acuerdo con una metodología especial que adoptó para proveer todos los nombramientos en un plazo razonable, con absoluta sujeción a los lineamientos previstos por la Corte Constitucional en las sentencias SU-446 de 2011 y SU 070 de 2013.
Ahora bien, en lo que atañe a los nombramientos de los participantes en las convocatorias 008 y 013, que quedaron seleccionados para ocupar los cargos hoy denominados “Técnico Administrativo II – Grupo 2” y “Técnico I – Grupo 2 ”, se observa que la entidad ha obrado con la misma diligencia, puesto que, según la información que se incorporó en CD, a folio 177 del expediente, ha nombrado en período de prueba a las 6 personas que ocuparon los primeros lugares de cada lista para que desempeñen dichos empleos, sin que le haya llegado aún el turno a la accionante, quien ocupa el puesto número 11 en la segunda de las convocatorias referidas, y el puesto número 21 en la primera.
De acuerdo con lo señalado, para esta Corporación es claro que la entidad accionada se encuentra actualmente adelantando todas las etapas finales del concurso de méritos, de conformidad con las normas que rigieron las convocatorias números 008 y 013 desde su génesis, de manera que no le es dable al juez constitucional intervenir en la órbita de su competencia para modificar los procedimientos aplicados, so pretexto de tener un mejor criterio con relación a la forma en la que deben efectuarse los nombramientos en el interior de la entidad, máxime porque, de hacerlo así, puede afectar, no sólo los derechos fundamentales de los participantes que anteceden a la accionante en la lista de elegibles, sino también los de los trabajadores en provisionalidad que se encuentran en situaciones de especial protección, y que se encuentran a la espera de que se les brinde el tratamiento ordenado por la Corte Constitucional en la decisión que fue previamente mencionada.
Por las razones anteriormente expuestas, se revocará la decisión que adoptó la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de mayo de 2016 y, en su lugar, se negará el amparo deprecado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar el fallo impugnado, proferido por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de mayo de 2016 y, en su lugar, denegar el amparo solicitado por ROSA INELDA AVELLA, de condiciones civiles conocidas en el expediente.
SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 2