CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 54347 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente STL8704-2014 Radicación n.° 54347 Acta 22 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte la impugnación presentada por AURA ERMINIA RIVERA BERMÚDEZ, parte accionante en este asunto, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NORTE DE SANTANDER, trámite al cual fueron vinculadas las personas que hacen parte de la lista de elegibles del Banco Nacional para proveer el empleo denominado Técnico Administrativo 367 Código 07, dentro de la convocatoria 01 de 2005, y a la persona que en la actualidad esté ocupando dicho empleo público.
I.
ANTECEDENTES AURA ERMINIA RIVERA BERMÚDEZ, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, ACCESO A LA JUSTICIA, IGUALDAD, TRABAJO, el ACCESO A CARGOS PÚBLICOS, y a sus DERECHOS ADQUIRIDOS, así como a los principios de CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE, INTERÉS LEGÍTIMO EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA, RESPETO AL MÉRITO, la TRANSPARENCIA y la PUBLICIDAD DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS presuntamente vulnerados por las entidades accionadas.
En lo que interesa a la impugnación, refiere la peticionaria que participó y terminó las etapas del concurso de méritos previsto mediante convocatoria 01 de 2005, para proveer una vacante del cargo denominado Técnico Administrativo Grado 07 Código 367 Código OPEC 49446 del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander. Informa que mediante Resolución 3438 de 30 de Junio de 2011 la Comisión Nacional de Servicio Civil conformó lista de elegibles para el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, en la cual ocupó el tercer lugar para el cargo de la referencia. Relata que como el candidato que ocupó el primer lugar «aceptó el cargo» actualmente ocupa el segundo puesto en dicha lista de elegibles.
Refiere que el 8 de agosto de 2012 elevó petición ante el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander para que le informara sobre la planta de personal y requirió a dicha entidad solicitara la lista de elegibles a la CNSC para proveer los cargos restantes. Tal solicitud fue resuelta mediante comunicación interna de 21 de agosto de 2012, informándole a la interesada que existe un cargo de técnico administrativo código 367 grado 07 el cual «también se ofertó pero la CNSC jamás se pronunció al respecto, y en la actualidad sigue siendo ejercido en provisionalidad».
Indica la petente que «en la misma respuesta, en el cuadro n° 1 me informa como es la conformación de la planta y me informa que existen 10 cargos de técnico administrativo 367 – 07, de los cuales 7 son de carrera, 1 en período de prueba y 2 cargos en provisionalidad, ratificando con ello que es procedente mi petición a la CNSC». Afirma que el 6 de mayo de 2013, la CNSC expidió lista de elegibles para el mismo empleo en que concursó, por lo que supuso sólo queda una vacante y el 7 de noviembre de la misma anualidad se expidió por la entidad la Resolución 2391 de 2013 en la que declara vacantes desiertas.
Reseña que pese a existir al menos una vacante el Instituto demandado en respuesta de 21 de agosto de 2012 informa que «al no existir vacancia definitiva en el único cargo ofertado identificado con el n° 49446, para el que usted concursó, no hay lugar a solicitar el uso de listas de elegibles» y confirmó que haría la consulta a la CNSC al respecto.
Afirma que la CNSC es quien debe decidir si se usa o no la lista de elegibles, y que hasta el momento ha expedido mas de mil doscientas autorizaciones de uso de estas listas en todo el país, igualmente recalca que a la fecha las vacantes definitivas que se reportan en la entidad accionada son ocupados por personal provisional o en encargo que «posiblemente no concursaron, y si lo hicieron no demostraron su capacidad para estar en ellos al obtener puntajes por debajo del mío porque no pasaron las pruebas, violando las normas de carrera y convirtiendo en regla la excepción».
Argumenta que con sus omisiones la CNSC y el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander vulneran sus derechos a acceder a la carrera administrativa, y que « La vigencia de la lista cumple 2 años el 11 de abril de 2014 y durante todo este tiempo he tratado infructuosamente que las entidades hagan la solicitud». Señala finalmente que el perjuicio consiste en que sostiene a su padre y al contar con 48 años de edad por lo que las posibilidades de emplearse en el sector privado son pocas.
Con base en los hechos narrados, solicita sean tutelados sus derechos fundamentales y que para su efectividad se ordene al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander que proceda hacer la solicitud de autorización del uso de lista de elegibles a la CNSC, y se ordene a esta última que realice el estudio técnico de la Resolución n°3438 de junio de 2011 para proveer un cargo de Técnico Administrativo367 – 07 u otro similar y remita el nombre de las personas con quienes debe cubrirse las vacantes del empleo antedicho.
Adicionalmente se requiera al Instituto de Salud para que expida el certificado de disponibilidad presupuestal para el pago por el uso de listas de elegibles. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 10 de marzo de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento en primer grado, con sentencia del 21 de marzo de 2014, negó el amparo tutelar reclamado argumentando para ello que la activa no demostró la trasgresión a sus derechos fundamentales, toda vez que no puede colegirse al no solicitar el instituto la autorización a la CNSC para utilización de lista de elegibles de otro empleo, se trunquen las posibilidades de la actora de ocupar un empleo de carrera pues el cargo para el cual concursó «se suplió en estricto orden de mérito y no puede pretenderse que se incluya en la lista de elegibles para un cargo al que no concursó».
Concluyó el juzgador de primera instancia que la vía de tutela se torna improcedente para conminar al Instituto accionado a que solicite la provisión de un empleo similar por lista de elegible, «pues para ello se debe agotar previamente un procedimiento administrativo». III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugnó alegando que « si bien puedo acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la misma no es eficaz, teniendo en cuenta que esta acción tardaría entre 2 y 3 años, fecha para la cual, la vigencia de la lista ya se habría perdido».
Reitera la actora que la solicitud va encaminada a que el instituto solicite ante la CNSC la autorización para utilizar la lista de elegible para proveer 2 vacantes del empleo Técnico Administrativo Código 367 grado 07 dentro de la planta, pero que injustificadamente le siguen negando sus derechos adquiridos al acceso a la carrera administrativa, toda vez que el Instituto se niega solicitar la autorización y la Comisión a realizarlo de oficio.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En este asunto, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, resulta claro que no se advierte violación a garantía constitucional alguna, en tanto que la conducta de las entidades accionadas no desborda el ámbito de sus funciones, toda vez que la CNSC integró la lista de elegibles en cumplimiento de la Ley 909 de 2004 y el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander por su parte, procedió a nombrar de la misma en estricto orden.
Y el hecho de que aún no se haga uso de ese registro para empleos similares o iguales, obedece a que previamente debe acatarse lo previsto en el Acuerdo No. 159 de 2011. Efectivamente, el Acuerdo mencionado prevé en su art.22: Uso de listas de elegibles de la entidad: Cuando una entidad requiera la provisión de una vacante y la Comisión Nacional del Servicio Civil verifique que se agotó el quinto orden de provisión establecido en el artículo 7 o del Decreto 1227 de 2005, aplicando la definición de empleo con similitud funcional establecida en el numeral 7 del artículo 3 o del presente acuerdo, autorizará su uso y realizará el cobro respectivo si a ello hubiere lugar.
De lo anterior se extrae, que se recurrirá a la lista de elegibles del banco nacional cuando la entidad pública así lo requiera, y no cuando los aspirantes lo estimen, para ello la entidad deberá agotar un procedimiento administrativo ante la CNSC y deberá acreditar la similitud funcional, pues mal haría en utilizarse una lista de aspirantes, para nombrarlos en cargos para los cuales no participaron y que no se adecúan en nada al perfil del empleo para el cual se presentaron.
No resulta irracional la conclusión a la cual arriba el Tribunal cuando manifestó que: « (…) la participación en los concursos de méritos genera simples expectativas que no crean derechos adquiridos a favor de los participantes, pues si bien es cierto la accionante se encuentra en el Banco Nacional de listas de elegibles, también lo es que para su nombramiento en un cargo vacante debe agotarse todo el trámite reseñado en el artículo 31 del Decreto1227 de 2005 en concordancia con la Ley 909 de 2004, el Acuerdo159 de 2001 y la Resolución n° 4608 de 2011 tal como lo manifiesta la CNSC (…) ».
En ese contexto, se aprecia que las actuaciones que se denuncian como violatoria de los derechos de la querellante, tienen origen y soporte en el cumplimiento de la Ley que regula lo atinente a los concursos de mérito,normas que han sido respetadas en un todo por las accionadas, porque tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, por el contrario en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.
Por lo demás, la misma peticionaria señaló que ocupó el puesto tercero en el registro de elegibles conformado para un único cargo a proveer de Técnico Administrativo 367, código 07 en el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, el cual ya está siendo ocupado por Carmen Aminta Ortega Torres, según consta a folio 203 del plenario; de tal forma que no se advierte que exista actualmente para la accionante un derecho cierto e indiscutible, que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, pues de acuerdo a las reglas propias del concurso no se ha generado la obligación de ser designada.
No se advierte vulneración de derecho constitucional alguno, pues tal como lo afirmó la entidad accionada no puede pretenderse que de la lista de legibles contenida en la Resolución n°3438 de 2011, luego de nombrar al primero de la lista para el cargo OPEC n° 49446 «se pueda utilizar para nombrar otros cargos que fueron publicados en otra OPEC muy diferente a la que concursó la accionant e», hacerlo sí desconocería los derechos que tienen los demás interesados a acceder a la carrera administrativa.
De otra parte, considera esta Sala que aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte actora, más allá de cualquier apreciación generalizada y subjetiva.
Se precisa que no se demostró ni el perjuicio irremediable ni mucho menos la violación al derecho a la igualdad, puesto que no aparece que a una persona bajo las mismas condiciones se hubiese dado un trato diferente. En conclusión, al no estar demostrada la acción u omisión imputable a las entidades accionadas, que vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos invocados por la promotora del amparo y por existir acciones frente a los reparos aducidos que puede hacer valer ante los jueces competentes, habrá de confirmarse el fallo de tutela impugnado.
Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 2