República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 54707 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL8667-2014 Radicación n° 54707 Acta 23 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, frente al fallo proferido el 8 de mayo de 2014 por la Sala Civil, Familia, Laboral transitoriamente especializada en Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro de la acción de tutela que interpuso en su contra el señor ADALBERTO HERRERA CASTILLA.

I.

ANTECEDENTES Sostiene el accionante que ingresó al Batallón Energético Vía No. 2, como soldado regular cumpliendo con las «habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico», necesarios para desarrollar la actividad militar; que durante el tiempo que estuvo vinculado con el Ejército Nacional participó en combates contra grupos armados al margen de la ley «en los que ponía en riesgo su vida y en los cuales fueron dados de baja muchos compañeros y otros tantos resultaron heridos», acontecimientos que le han generado delirios, pesadillas y estrés postraumático.

Que en el año 2004, realizando labores de polígonos «sintió un fuerte zumbido en sus oídos lo que le llevó a contraer una patología denominada “Hipoacusia”», que es la pérdida de la capacidad auditiva, teniendo que usar audífonos que fueron adquiridos con un «carnet subsidiado», pues no cuenta con recursos económicos suficientes para acceder a los servicios de salud; que en el año 2005 fue intervenido quirúrgicamente para tratarle una hernia inguinal izquierda, sin embargo al cabo de un año le volvió a salir pero en el lado derecho y hasta la fecha no ha sido tratada; que el 17 de diciembre de 2005, fue dado de baja sin que la practicaran la junta médica de retiro para establecer posibles enfermedades y si las mismas se originaron en servicio activo; que desde su retiro de la entidad ha padecido pesadillas, trastornos del sueño y estrés postraumático a causa de los combates vividos, padecimientos que se traducen en delirio de persecución, psicosis, cambios abruptos de personalidad, depresión y agresividad.

Agrega que le ha tocado subsistir con la poca ayuda económica que recibe de sus familiares y personas allegadas que conocen de su difícil situación, pues no percibe pensión alguna «y los pocos trabajos informales en los que se ha desempeñado, ha sido retirado por tener lapsos de desconcentración, descoordinación, expresión incoherente, desesperación, agresividad».

Que no ejerció antes esta acción constitucional porque «sus facultades mentales no se lo permitían ya que debido a su condición mental se encuentra conminado en su hogar sin ganas de salir ni deseos de vivir y que con el transcurso del tiempo estas secuelas han ido aumentando lo que según la Corte es un eximente al principio de inmediatez», por lo que pidió a la Dirección de Sanidad la convocatoria de la junta médica de retiro, ante lo cual, mediante oficio del 30 de enero de 2014, le respondieron que ello no era viable jurídicamente por cuanto el derecho se encontraba prescrito.

Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, y en consecuencia se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional «activar los servicios médicos en forma inmediata» y a convocar la junta médica de retiro para determinar el grado de disminución de la capacidad psicofísica laboral, proporcionando para el efecto los viáticos y alojamiento que requiera para su realización. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 25 de abril de 2014, la Sala Civil, Familia, Laboral especializada transitoriamente en Laboral del Tribunal Superior de Valledupar avocó el conocimiento, ordenó notificar a la entidad accionada y vinculó a la Brigada No. 10 y al Batallón de Artillería La Popa para que hicieran uso del derecho de defensa.

Dentro del término de traslado la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1009 del Batallón de ASPC No. 10 Cacique Upar de Valledupar, informó que la entidad encargada de realizar la evaluación de la disminución de la capacidad laboral y de asignar recursos, costear pasajes y demás viáticos es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por lo que les remitió la acción de tutela para lo de su competencia. En sentencia de 8 de mayo de 2014, el Tribunal Superior de Valledupar amparó los derechos fundamentales a la salud, vida, igualdad, trabajo, seguridad social y mínimo vital del accionante, y en consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que «en el término de 48 horas siguientes a la notificación disponga lo necesario para la práctica de la valoración psicofísica al accionante y convoque a la respectiva Junta Médica de Retiro, para que dentro de sus competencias legales, haga la valoración de la pérdida de la capacidad laboral (…) y el origen de la misma», asimismo dispuso que «durante el trámite tendiente a la valoración médica la Dirección de Sanidad (…) deberá prestar los servicios médicos necesarios y proporcionar los gastos de viáticos y alojamiento respectivos», al estimar que de la prueba documental estaba acreditado que al actor le fue diagnosticada hipoacusia neurosensorial bilateral de carácter permanente e irreversible y que la Dirección de Sanidad negó la solicitud de examen médico de retiro argumentando la prescripción del derecho, por lo que conforme a la jurisprudencia constitucional «la vulneración de derechos fundamentales en el trámite de calificación de la pérdida de capacidad ocurre si la valoración se niega o no se practica a tiempo como se deduce, ocurrió en el presente caso», además dicha valoración «es un derecho de los miembros de las fuerzas militares como garantía de acceso a la seguridad social y al mínimo vital de quien llegue a demostrar los requisitos para obtener las prestaciones que de estos se deriven».

III. LA IMPUGNACIÓN El Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional adujo que en el trámite tutelar se le vulneró el debido proceso, toda vez que no le fue notificado oportunamente el auto que dio apertura a la tutela, ni se le corrió traslado para ejercer el derecho de contradicción y defensa, por lo que se debe declarar la nulidad de todo lo actuado, según lo ha dicho la Corte Constitucional en innumerables sentencias.

IV. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que revisado el expediente se observa que el Tribunal Superior de Valledupar cumplió con el deber de notificar a la parte accionada de la demanda constitucional, dado que envió comunicación informando sobre la admisión a trámite de la acción de tutela a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de ASPC No. 10, quien a su vez vía fax y por correo electrónico del 5 de mayo de 2014, remitió copia de la tutela al Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional señor Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor, tal y como lo informó mediante oficio No. 0592 del 7 de mayo de los corrientes (fls. 40 a 46).

Por lo tanto, no puede la Dirección de Sanidad argumentar que no se le notificó a ella el trámite de esta petición de amparo, como si se tratara de una entidad diferente o ajena al Ejército Nacional, cuando sin duda alguna sí se les notificó en debida forma. En ese orden, no se evidencia la existencia de una nulidad que resulte del caso subsanar, y en consideración al alcance de la impugnación presentada, se confirmará el fallo recurrido, pues lo cierto es que en el escrito por medio del cual recurrió la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no se expone razón alguna que deba entrar a sopesar el juez de tutela para revocar el fallo cuya nulidad no se declara por las razones expuestas.

Con todo, y analizando de fondo el asunto planteado es de ver que aun cuando no está claramente establecida si la afectación en la salud del actor se produjo durante o por razones de la prestación del servicio militar, lo cierto es que revisada la documental allegada con el escrito de tutela advierte la Sala que desde el año 2004 padece de Hipoacusia Neurosensorial Bilateral, esto es, cuando se encontraba en servicio activo; que en el 2005 fue intervenido quirúrgicamente para curarle una hernia inguinal, la cual le volvió a salir al cabo de un año, y que presenta síntomas de estrés postraumático tales como insomnio, hipervigilancia, irritabilidad y depresión (fls. 23 y 24); asimismo, que solicitó la convocatoria de la junta médica con el fin de que se determinara su capacidad psicofísica al ser retirado del Ejército Nacional, y que la Dirección de Sanidad se negó argumentando que el derecho se encontraba prescrito (fl. 22).

La importancia de la evaluación médica establecida en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, radica en la garantía que se le brinda a quien se retira del servicio de reingresar a la vida civil en iguales condiciones de salud con las que llegó a la Institución, y en caso contrario, establecer la naturaleza y origen de la afectación, y determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria o farmacéutica requerida para su tratamiento y mientras se logre la recuperación, o en su defecto reconocer los derechos prestacionales a que haya lugar.

Sobre el asunto, en un caso de similares características, esta Sala de Casación mediante sentencia del 26 de junio de 2012, radicado 39075, reiterada en decisiones CSJ STL3800-2014 y CSJ STL4626-2014, reflexionó lo siguiente: 1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el examen médico de retiro constituye una medida de obligatorio cumplimiento para la entidad accionada, que debe ser cumplida aún si el interesado no se presenta en la fecha en la cual es citado para tal efecto.

En ese sentido, la norma dispone que “[e]l examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

(…) 2. No existe constancia dentro del expediente de que la entidad accionada hubiera citado al actor para la realización del citado examen médico de retiro y de que éste hubiese dejado de asistir, sin oponer alguna justificación. Tampoco obra prueba de que se haya dado lugar a la iniciación de un tratamiento médico que hubiera sido rehusado por el actor y que, como consecuencia, diera origen a un abandono del tratamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000.

Nótese que no fue sentada alguna declaración de las accionadas en tal sentido, que hubiere sido puesta en conocimiento del actor, para que la hubiese podido controvertir. Así las cosas, debe resaltarse que ante el requerimiento presentado por el señor Herrera Castilla, correspondía al Director de Sanidad del Ejército Nacional autorizar expresamente la realización de la Junta Médico de Retiro, en tanto no puede imputársele al actor un incumplimiento de los términos legales, ni un comportamiento negligente, amén de que sus padecimientos de salud se han mantenido y agravado con el tiempo.

En consecuencia, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 7