Radicación n.° 56266 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL8604-2019 Radicación n.° 56266 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la acción de tutela presentada por el apoderado de HERNANDO ANTONIO PEÑALOZA SÁNCHEZ contra PALMERAS DE LA COSTA S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES –, a la que se vinculó a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA y al JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró amparo constitucional con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a la igualdad, «al mínimo vital» y «a la pensión», presuntamente vulnerados por las accionadas. Como fundamento de su solicitud, indica que laboró para la empresa Palmeras de la Costa S.A. desde el 10 de julio de 1989 hasta el 27 de junio de 2016, sin embargo, la empresa nunca realizó los aportes para pensión, por lo que, junto con varios compañeros, promovieron demanda ordinaria para que la empleadora cumpliera con su obligación legal; que en efecto, en el proceso judicial obtuvo la respectiva condena a la demandada en ambas instancias, sin que haya dado cumplimiento a dicho mandato.

Señala que es sujeto de especial protección porque tiene un hijo especial «inválido» con una pérdida de capacidad superior al 80% con estructuración el 3 de agosto de 1992, por lo que debió renunciar a su trabajo para brindarle el cuidado correspondiente; que por lo anterior, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión anticipada por vejez, la cual se le negó por Resolución SUB 219231 del 9 de octubre de 2017, por no contar con el mínimo de 1300 semanas cotizadas «y otros requisitos de simple formalidad respecto a la declaración extra juicio», sin tener en cuenta que bastan 1000 semanas conforme a lo dispuesto en «Circular 049, Decreto 759 de 1990» y la Ley 100 de 1993.

Afirma que el 28 de enero de 2019 solicitó a Palmeras de la Costa S.A. dar cumplimiento a las sentencias judiciales proferidas en su contra, la cual respondió con evasivas. Que es cabeza de familia, tiene a cargo a su esposa y tres de sus hijos; no cuenta con ingreso alguno por lo que debe acudir a la caridad pública para la obtención de los medios de subsistencia, padece de trastorno de discos intervertebrales con restricciones médicas vigentes y se encuentra en el nivel 1 del Sisbén. Con base en lo anterior solicita «CONMINAR en un término perentorio de 48 horas a la empresa accionada PALMERAS DE LA COSTA SA a realizar los aportes faltantes a pensión [por el periodo] comprendido entre el 10 de julio de 1989 al 30 de mayo de 1994 en favor del accionante sin más dilaciones injustificadas teniendo en cuenta la especial protección que merece el accionante»; que sin perjuicio de lo anterior se ordene a Colpensiones «el reconocimiento y pago de la pensión anticipada de vejez desde la fecha de retiro del señor Hernando Antonio Peñalosa Sánchez [el] 26 de junio de 2016»; y que realice el respectivo recobro de los aportes pensionales faltantes «sin que ello sea excusa para el no pago del derecho».

Por auto de 14 de junio de 2019, esta Sala de la Corte asumió el conocimiento, notificó a los accionados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción y vinculó a los arriba citados. El Secretario del Tribunal Superior de Barranquilla informó que devolvió el expediente al juzgado de origen mediante oficio del 24 de noviembre de 2016.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto se solicitan dos cosas a saber: 1) se ordene a la empleadora Palmeras de la Costa S.A. que realice los aportes faltantes a pensión del periodo comprendido entre el 10 de julio de 1989 y el 30 de mayo de 1994; y, 2) que se ordene a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión anticipada de vejez desde el 26 de junio de 2016 y realice el cobro de los aportes pensionales, sin perjuicio de otorgar la prestación; por lo que se analizarán individualmente desde la arista de la subsidiariedad de la acción de tutela. 1) Pago de aportes.

Con respecto al pago de aportes a cargo de la empleadora Palmeras de la Costa S.A. por el periodo comprendido entre el 10 de julio de 1989 y el 30 de mayo de 1994, observa la Sala que según lo informado por el actor, promovió demanda ordinaria laboral en contra del empleador, en el que obtuvo la condena correspondiente. En ese orden, lo que sigue es la solicitud de ejecución ante el juez de conocimiento, en los términos de que trata el artículo 306 del CGP, en el que se puede pedir la práctica de medidas cautelares a fin de obtener el acatamiento coactivo de la orden judicial, procedimiento que no es viable desconocer a través de la acción de tutela, pues en los términos del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, el amparo no es procedente ante la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

Deviene pertinente recordar que esta sala ha definido el perjuicio irremediable como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015).

En este caso, si bien el actor aduce que tiene a su cargo desde el año 1992 a un hijo en condición de discapacidad y que padece quebrantos de salud que le impiden reintegrarse al sistema laboral, lo cierto es que tales circunstancias no devienen en la gravedad y urgencia que lo exoneren de agotar los mecanismos previstos en la legislación adjetiva para la ejecución de la sentencia, ni evidencia que el pago solicitado permita superar de manera inmediata las circunstancias por las que atraviesa, pero si además se tiene en cuenta que la condena en segunda instancia fue impartida desde 16 de febrero de 2016, ello que refuerza la improcedibilidad de la tutela, pues de haber existido la gravedad y urgencia de las situación del reclamante, no puede entenderse la espera durante tanto tiempo para acudir a la protección constitucional. 2) Pensión anticipada por vejez y cobro de aportes.

Sobre este aspecto también resulta improcedente la acción instaurada, toda vez que no se puede pasar por alto que para el reconocimiento de una prestación a cargo del sistema de seguridad social, se debe inicialmente reclamar ante la administradora para que esta verifique el cumplimiento de los requisitos; en el presente asunto mediante la Resolución SUB219231 del 9 de octubre de 2017, Colpensiones negó la pensión que solicitó el actor, decisión contra la que se desconoce si se interpusieron los recursos procedentes o se acudió a la jurisdicción ordinaria en procura del derecho, lo cual impide que se abra paso a esta protección constitucional por expresa disposición del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Valga reiterar que se desnaturaliza la subsidiaridad de la solicitud de amparo, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable; de manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos y, luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

En ese orden, no es viable que a través de este mecanismo de amparo, se omita la discusión del asunto en el escenario procesal adecuado, esto es, en el proceso de conocimiento mediante el cual se ventile el derecho a la pensión anticipada por vejez; de ahí que no puede la actora acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

La existencia de mecanismos idóneos de defensa judicial impone negar el amparo solicitado, máxime cuando desde la fecha en la que se negó la prestación por vía administrativa, el 9 de octubre de 2017, a la fecha de interposición de la tutela, han transcurrido más de dos años, lo que pone en entredicho el perjuicio irremediable alegado. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 9 SCLAJPT-11 V.00