PAGE Radicación n.° 56158 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL8540-2019 Radicación n.° 56158 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la acción de tutela presentada por la apoderada de ESTELA MARÍA DEL NIÑO JESÚS HERRÓN LONDOÑO, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN y el JUZGADO VEINTIDÓS LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, trámite al que se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES La accionante instauró amparo constitucional con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Indicó que interpuso demanda laboral contra Colpensiones con el fin de obtener «la reliquidación de su pensión con el promedio de los salarios efectivamente cotizados en los últimos 10 años, teniendo en cuenta las cotizaciones simultáneas realizadas en su doble calidad de trabajador dependiente e independiente», agregó que « las cotizaciones que conforman el promedio de los últimos 10 años cotizados se contabilizan desde diciembre de 2004 hasta enero de 2015».

Que le correspondió al Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, el cual el 9 de agosto de 2017, profirió sentencia en la que condenó a Colpensiones a pagar: i) la suma de $85.836.183 por concepto de la diferencia generada por la reliquidación de la mesada pensional, valor que debía ser indexado; ii) el pago de la mesada pensional en cuantía de $13.034.487; iii) la suma de $7.515.880 por los intereses moratorios causados entre el 24 de febrero de 2016 y el 31 de mayo de la misma anualidad; y iv) costas a cargo de la demandada en la suma de $7.050.872.

Señaló que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció en grado jurisdiccional de consulta y, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2018, «confirmó la sentencia venida en consulta, excepto en cuanto al reajuste de la pensión de vejez y a la indexación del mismo, asuntos que se REVOCAN según la parte motiva de la providencia».

Que el Tribunal manifestó en su decisión «que es imposible considerar las cotizaciones realizadas como trabajador independiente para determinar el IBL, pues dicha calidad no es de aquellos afiliados obligatorios que trae el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, y ordena reconocer la suma del [IBC] realizados por el trabajador independiente porque, […], no es dado para aumentar el valor de la mesada pensional y sólo se reconocerá, conforme a estos argumentos, para liquidar la mesada pensional de [Estela María del Niño Jesús Herron Londoño], las cotizaciones realizadas por su empleador como trabajador dependiente desde el 1° de octubre de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2001».

Manifestó que el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, por auto de 1° de febrero de 2019, ordenó la liquidación de las costas y el 15 de febrero del mismo año, las aprobó; que interpuso reposición y en subsidio apelación contra el proveído anterior, en el que solicitó que no se modificaran las costas y se mantuviera el 7.5% tasado en la condena de primer grado; que el 27 de marzo siguiente, el despacho no repuso y concedió el recurso de apelación, el cual se encontraba en trámite.

Expresó que el Tribunal en mención, vulneró sus derechos fundamentales pues «de acuerdo con la historia laboral [de la actora], cotizó efectivamente a Colpensiones hasta enero de 2015, por lo tanto, los últimos 10 años para promediar el IBL con el cual se liquida el monto de la pensión es de diciembre de 2004 hasta enero de 2015, tiempo en que se debe reconocer que el IBC como trabajador dependiente e independiente se suman y es procedente la reliquidación […]»; así mismo que desconoció sus garantías porque debió ordenar la reliquidación de las costas al ser «un porcentaje de la condena conforme a los acuerdos emanados del Consejo Superior de la Judicatura, es decir, deben ser liquidadas como quedaron en la sentencia de primera instancia».

Informó que de acuerdo con las orientaciones emitidas por Colpensiones en Concepto 6514 de 2015, en el que se analizó el tema aquí discutido y «tomando en consideración lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 20 del Decreto 6921 de 1994, el artículo 30 del Decreto 1406, vigente desde el 1° de octubre de 1999 y el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, al modificar el parágrafo 1° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993» quedaba claro que «en aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo periodo de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal […]».

Por lo expuesto, solicitó que se declare la nulidad de la sentencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal de Medellín el 6 de diciembre de 2018, « por haber incurrido en una vía de hecho, ya que con la decisión en ella contenida se cometió un defecto fáctico al no valorar el material probatorio allegado al proceso, así como las normas aplicables en la materia y vigentes para la época, lo cual derivó en una decisión judicial carente de motivación, pues el Decreto 1406 de 1999, no es un fundamento fáctico y jurídico para aplicar al caso que estudia en consulta; y que también se configura un error sustancial, defecto material o sustantivo por la no aplicación del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, al modificar el parágrafo 1° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993»; y, en consecuencia, se ordene al Tribunal en mención proferir una sentencia en derecho en la que se confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia; además que se declare la nulidad del auto de 15 de febrero de 2019 mediante el cual el a quo aprobó las costas.

Por auto de 12 de junio de 2019, esta Sala de la Corte asumió el conocimiento, notificó a los accionados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción y vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES-. Un magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín indicó que la decisión adoptada se hizo bajo los parámetros del artículo 30 del Decreto 1406 de 1999 y bajo lineamientos jurisprudenciales.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha indicado que se desnaturaliza la subsidiaridad de la solicitud de tutela, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable. De esta manera, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos y, luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.

En el presente asunto, la parte actora pretende que se declare la nulidad de la sentencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal de Medellín de 6 de diciembre de 2018 que revocó el reajuste de la pensión de vejez y la indexación del mismo; así como también que se deje sin efecto el auto de 15 de febrero de 2019, proferido por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual se aprobó la liquidación de costas.

Frente a la primera pretensión, es claro que, la parte accionante debió acudir al recurso extraordinario de casación para formular allí sus inconformidades respecto de las decisiones de instancia, a efectos de que fuera el juez natural quien definiera sobre tal discrepancia, esto es, sobre el derecho que aduce le asiste en cuanto a la reliquidación de la pensión, pues tal litigio no puede resolverse en sede constitucional, como lo pretende la interesada.

Es así que, tal omisión resulta suficiente para descartar el amparo pretendido, pues según lo expuesto, era necesario que se agotaran las herramientas judiciales antes de acudir a la tutela, salvo que esta se presente para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no quedó demostrado en este caso, pues el contexto procesal referido solo permite concluir un proceder incurioso del actor.

De ese modo, no es permitido que quien obra de manera descuidada, como lo hizo quien hoy invoca su amparo constitucional, pretenda la enmienda de su culpa mediante esta vía preferente, residual y sumaria, por cuanto era el mismo proceso el escenario propicio e idóneo para exponer los reparos que hoy indebidamente plantean por este medio excepcional.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, advierte la Sala que la decisión cuestionada no se advierte desconocedora de derechos fundamentales, pues el Tribunal accionado, estableció que la actora lo que pretende: Es que se reliquide la mesada con base en las cotizaciones realizadas por ella en los últimos 10 años, tanto en su calidad de trabajadora dependiente como independiente.

Al respecto voy a rememorar la prohibición que trae consigo el art. 30 del Decreto 1406 de 1999, respecto de la situación que un afiliado realice cotizaciones al sistema tanto como trabajador dependiente como independiente y a la letra dice: “El trabajador dependiente que, encontrándose afiliado al régimen de prima media con prestación definida obtenga ingresos como independiente, no podrá incrementar el valor de las cotizaciones efectuadas a dicho régimen con el valor de los ingresos obtenidos como trabajador independiente.

Lo anterior de conformidad con el tratamiento diferenciado que con relación a los afiliados forzosos y voluntarios al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones establece el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, y con el fin de preservar el equilibrio financiero del régimen de prima media con prestación definida que la misma ley consagra.

Con el fin de incrementar la base de liquidación de las prestaciones a que tenga derecho, el trabajador dependiente que se encuentre en la situación descrita en el inciso anterior, podrá efectuar aportes voluntarios a uno cualesquiera de los Fondos Voluntarios de Pensiones. El valor de las cotizaciones que, con base en lo dispuesto en el presente parágrafo, sean efectuadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, constituirá la base de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en salud al cual se encuentre afiliado el respectivo trabajador.

En todo caso, el valor de dicha base no podrá exceder de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales”. Dicha norma no genera ninguna duda respecto a que no es dable para un afiliado del régimen de prima media efectuar cotizaciones al sistema en su calidad de trabajador dependiente como independiente, pues si bien antes del 1° de octubre de 1999 no existía tal prohibición, a partir de dicha data resulta de obligatorio cumplimiento y siendo que las cotizaciones realizadas por actuar en esta doble calidad e igualmente el derecho a la pensión de vejez lo fueron en tiempo posterior a la vigencia de dicho decreto, resulta imposible considerar las cotizaciones realizadas como trabajadora independiente para determinar el IBL pues dicha calidad no es de aquellas cotizaciones obligatorias que trae consigo el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, sobre este tema la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia con radicado 25186 del 29 de septiembre de 2005, reiterada el 20 de febrero de 2007 radicado 28025 y en la de 5 de octubre de 2010 radicación 38396, dijo “del texto anterior no se difiere que el sentenciador de alzada hubiere interpretado con error dicho precepto, toda vez que expresamente se prohíbe al trabajador dependiente incrementar el valor de sus cotizaciones con las efectuadas como independiente, dentro del régimen de prima media con prestación definida a partir del 1° de octubre de 1999, cuando entro en vigencia la indicada disposición de esta suerte, queda claro que los aportes realizados por el demandante como trabajador independiente 1° de octubre 1999 y 30 de septiembre de 2001 no pueden ser válidos para aumentar el IBC, dado que en ese lapso el legislador no permitió aumentar el valor de las cotizaciones en el régimen de prima media al que pertenecía el actor con el valor de los ingresos obtenidos por el trabajador independiente.

El punto objeto de decisión ya fue estudiado por esta Sala de la Corte en sentencia del 29 de septiembre de 2005, radicado y 21186 a renglón seguido la Corte reitera tal planteamiento. En tal sentido no resultaba dable reconocerle a la señora Estela María Del Niño Jesús Herrón Londoño El reajuste a la mesada pensional a la que accedió la Juez de instancia dando lugar entonces a la revocatoria de dicha sentencia y siendo la condena por indexación subsidiaria de esta habrá de revocar la misma en la parte resolutiva de la presente providencia. […] Así las cosas, de acuerdo con lo anotado, la providencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal de Medellín no se encuentra arbitraria o antojadiza, toda vez que al hacer un estudio de las normas aplicables al caso y teniendo en cuenta jurisprudencia en torno al tema, se demostró que no era posible reconocerle a Estela María del Niño Jesús Herrón Londoño el reajuste a la mesada pensional, decisión que está lejos de configurar una violación constitucional.

Ahora, en cuanto a la segunda petición de la actora, esto es, que se declare la nulidad del auto que aprobó la liquidación de las costas, se evidencia que frente a esa decisión aquella interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente de resolver en la Sala Laboral del Tribunal de Medellín; de ahí que en relación al punto también se configura un motivo suficiente para negar el amparo, al no haberse surtido todavía el trámite procesal correspondiente a través de los mecanismos jurídicos que ha dispuesto el legislador para resolver las controversias, lo que sería contrario a los cimientos que estructuran el Estado Social y Democrático de Derecho y además desbordaría el propósito constitucional de la acción, que como se infiere de lo anotado atrás, se instituyó como un mecanismo de carácter residual y subsidiario.

Las razones expuestas son suficientes para negar el amparo invocado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 PAGE 12 SCLAJPT-11 V.00