CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63422 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL8521-2021 Radicación n.° 63422 Acta extraordinaria 43 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2121). Se resuelve la acción de tutela instaurada por MARIO FERNANDO CASTRO FERNÁNDEZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, trámite al que fueron vinculados las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral n.°2014-00533.
Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA. I.
ANTECEDENTES El promotor del presente mecanismo lo instauró con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por los convocados. Refirió el accionante que el 20 de agosto de 2014 presentó demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones «COLPENSIONES», y las A.F.P. COLFONDOS y PORVENIR S.A., con el fin de que se declarara la nulidad de su afiliación al Régimen de Ahorro Individualidad con Solidaridad y, en consecuencia, se condenara a PORVENIR S.A. a restituir a COLPENSIONES los valores recibidos por su vinculación, así como ordenar a ésta última que lo afiliara; demanda cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá bajo el radicado 2014-00533 y agencia judicial que desestimó las pretensiones en decisión que fue apelada y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá por sentencia de 5 de julio de 2016, en razón de no verificar vicio del consentimiento alguno, ni error de hecho en la afiliación. Indicó el petente las razones por las cuales el Tribunal accionado mantuvo la decisión del A-quo, resaltando que en el expediente no existía prueba del consentimiento a la afiliación a la AFP COLFONDOS, pues ésta no aportó el formulario, lo que suplió la accionada con la certificación de la « SIAFP» para concluir la afiliación. Seguidamente, el accionante expuso el marco conceptual de la acción de tutela y como argumentos de su pretensión de amparo se apoyó en jurisprudencia sobre el deber de información que tienen las AFP y la obligatoriedad del acatamiento del precedente en razón del derecho a la igualdad, que materializa la seguridad jurídica y la confianza legítima del ciudadano. Mediante auto de 23 de junio de 2021 se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó a las partes e intervinientes dentro del litigio cuestionado para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. En la oportunidad otorgada, COLPENSIONES se pronunció sobre el amparo solicitado por el petente, calificándolo de improcedente al pretender reabrir un debate judicial culminado, cuya decisión hizo tránsito a cosa juzgada y en el cual no se advierte vulneración de ningún derecho fundamental ni la existencia de un perjuicio irremediable, así como tampoco la demostración de que las autoridades judiciales accionadas hubieren incurrido en vía de hecho, por lo que no se entienden las razones o hechos que involucren a Colpensiones en la inexistente vulneración de derecho alguno, que ha acatado los pronunciamientos judiciales, por lo que el amparo solicitado pierde toda razón de ser como mecanismo de protección legal, para lo cual se apoyó en las sentencias T-238 de 2011 y C-386 de 2001 de la Corte Constitucional, para relievar que los precedentes jurisprudenciales se deben acatar y para apartarse de ellos se debe argumentar razonadamente sobre los motivos que conllevan al juzgador a ello, situación que aquí no acontece.
Respecto del traslado de régimen, adujo que comprende un acuerdo de voluntades que generan obligaciones de tipo contractual de carácter formal y solemne que las torna en obligatorias, cuyas características es que es bilateral y aleatorio, pues las prestaciones de alguna de las partes puede depender de un acontecimiento futuro e incierto, por lo que no es de recibo afirmar que la carga de la prueba de la validez del acuerdo de voluntades se invierta bajo un criterio de responsabilidad objetiva y pide, finalmente, que se declare improcedente la acción, por ausencia de vicios y vulneración de derechos fundamentales y en razón a que la acción de tutela no se puede convertir en una tercera instancia para desconocer pronunciamientos judiciales válidos.
A su vez COLFONDOS, se opuso a la prosperidad de la acción al considerar que ésta no ha violado ningún derecho fundamental, sin dejar de lado que el conflicto planteado es de orden legal y no constitucional, que debe ser adelantado ante el Juez natural bajo los derroteros del proceso ordinario, al ser su esencia la declaración del derecho en cabeza del demandante y no una medida de protección como lo es la tutela, máxime cuando tampoco se cumple con los requisitos de procedencia, como la subsidiariedad, inmediatez y cosa juzgada, advirtiendo sobre la necesidad de agotar el escenario de casación. Igualmente resaltó, que procede el cambio de régimen 10 años previos al cumplimiento de la edad de pensión, información de la cual carece, pues no se tiene registro de las solicitudes de cambio de régimen efectuadas por el tutelante, trayendo a colación como soporte normativo y doctrinal, las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, el Decreto 3800 de 2003, y las sentencias T-818-07 y T-168-09 de la Corte Constitucional.
Por su parte PORVENIR, reiteró que la acción impetrada no cumple con los requisitos formales de procedencia del amparo, al no haberse interpuesto el recurso extraordinario de casación y por lo tanto no están agotados todos los medios de defensa judicial, vulnerándose el principio de subsidiariedad, sin dejar de lado que el petente se afilió a esa AFP en forma voluntaria e informada, vinculación que ha permanecido por más de 15 años y tan solo ahora advierte sobre un supuesto engaño, sin perder de vista que la Administradora en cumplimiento de la Ley 797 de 2003 dio a conocer a sus afiliados la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y éste no se acogió, estando ya a menos de 10 años para adquirir la edad de pensión. Igualmente insistió en que no se puede desconocer la seguridad jurídica que debe generar las dos sentencias ejecutoriadas que denegaron el cambio de régimen, las que no pueden ser interferidas por otros funcionarios, máxime cuando la tutela no puede convertirse en instrumento para revivir instancias agotadas o recursos que se vencieron, como lo es el de casación para el caso concreto, verificándose claramente que hubo cosa juzgada, cuyas decisiones han sido acatadas por la entidad, razón por la cual no puede imputársele la vulneración de derechos fundamentales, para finalizar pidiendo se declare improcedente la acción constitucional de amparo.
La Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad, en razón a que el Magistrado cuya ponencia de la segunda instancia elaboró, no se encuentra ya vinculado con dicha autoridad, remitió el audio de la audiencia donde se adoptó la decisión motivo de desavenencia. CONSIDERACIONES Debe recordarse que la acción de tutela es un mecanismo de orden constitucional que tiene por objeto la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de la persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública.
Y que, en tal sentido, esta Sala de la Corte ha entendido que la dicha protección cabe predicarla respecto de cualquier persona, natural o jurídica; así como en frente de providencias judiciales, cuando constituyan verdaderas vías de hecho, por ser incuestionable que tanto para su forma como para su contenido el juez debe acatar el orden jurídico en su conjunto, y servirse, de ser necesario, de los criterios auxiliares previstos en la normativa constitucional o en cada una de las particulares disciplinas del derecho.
De esa manera es que, de ser procedente, se conjuran arbitrariedades, caprichos o mal entendidos arbitrios judiciales fundados en conceptos errados de autonomía e independencia del juzgador, mayormente, cuando quiera que respecto de una particular decisión o no existen mecanismos procesales de corrección o éstos se hubieren agotado infructuosamente.
El accionante reprocha, en suma, que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulnerara sus garantías superiores al confirmar lo decidido en la primera instancia del proceso ordinario laboral que inició contra AFP Colfondos pues, en su sentir, se desatendió el criterio asentado por el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral que estudió la ineficacia del traslado entre los regímenes que integran el Sistema General de Pensiones.
Para resolver la controversia jurídica planteada, conviene previamente recordar que la jurisprudencia ha sido pacífica en determinar los presupuestos generales y las causales de procedibilidad que deben satisfacerse para la prosperidad del resguardo excepcional que se invoca; y que, en tratándose de acciones de tutela interpuestas contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 precisó que, por regla general, este mecanismo constitucional era improcedente, por cuanto las sentencias judiciales, entre otros aspectos, constituían «ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley», pero también que, por excepción, en ciertos casos, podría abrirse paso cuando quiera que el tutelante hubiera «[…] agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable».
Tal consideración pone de relieve la necesidad de emplearse por el interesado los instrumentos idóneos, puestos a su disposición en el sistema jurídico, previamente a considerar la interposición de la petición de amparo, pues, de no ser así y no cumplirse tal exigencia, se ponen en riesgo las competencias jurisdiccionales y la organización procesal, propiciándose, además, el desbordamiento de la función de la Jurisdicción Constitucional.
En ese contexto, para este caso, resultaría indiscutido que el accionante debió utilizar la herramienta procesal idónea para procurar el pronunciamiento del juez natural competente que definiera en su momento la cuestión debatida, esto es, el recurso extraordinario de casación contra la sentencia ahora criticada, pues si bien lo interpuso, posteriormente presentó desistimiento, que le fue aceptado por esta sala mediante auto CSJ AL3419-2020 del 9 de diciembre de 2020, empero, y como ya se destacó al referirse el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, dicha exigencia condicional puede flexibilizarse y superarse cuando el juez de tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario, tal y como aquí se advierte, habida cuenta de que el derecho que subyace es la posible prestación que protege de la contingencia de la vejez.
Y prestación que no se agota instantáneamente, sino que por su naturaleza de tracto sucesivo tiene la vocación de acompañar la vida de su titular, constituyendo así, y presumiblemente en la mayoría de los casos, su soporte económico y el de su núcleo familiar. Lo dicho, con mayor trascendencia a la anunciada naturaleza jurídica de la prestación demandada ya estudiada, porque la jurisprudencia que estaba vigente para la fecha en que se definió el litigio ordinario consideraba que no había lugar al recurso extraordinario sino cuando se tenía certeza plena del monto de la prestación pensional perseguida y, por ende, en la diferencia económica que se hubiera dado de mantenerse en el régimen pensional del que migró el afiliado sin el conocimiento requerido, lo que no ocurre en casos como el presente en donde se persigue solamente la declaratoria del régimen pensional propio.
Aunado a lo anterior, si bien se evidencia que el actor tardó más de seis meses en interponer la acción de tutela, teniendo en cuenta que el auto CSJ AL3419-2020 por el cual se aceptó el desistimiento fue notificado por estado el 10 de diciembre de 2020, y la tutela se promovió el 15 de junio de 2021, desconociéndose en esa medida el requisito de inmediatez, lo cierto es que dicha exigencia también debe flexibilizarse en el presente asunto, dada la trascendencia de los derechos fundamentales involucrados.
Superadas la vicisitudes expuestas, que en principio enervarían el derecho del aquí actor a acudir a esta vía constitucional, emerge con toda claridad la necesidad de revisar la providencia de marras que pretendiera zanjar el litigio promovido por aquél, en la que el pilar de lo determinado por el colegiado fue que el demandante no tenía vocación de recuperar el régimen pensional cuyo reconocimiento perseguía, dado que incumplió con la carga de demostrar un vicio en su consentimiento que lo indujera a avalar el cambio de régimen.
Al efecto conviene memorar que el Tribunal Superior de Bogotá, para abordar el estudio de la sentencia apelada, comenzó por indicar que el problema jurídico puesto en su conocimiento consistía en «[…] Determinar si en el caso en concreto hay lugar o no a declarar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, se debe ordenar el traslado al régimen de prima media».
Con apoyo en esas premisas infirió que el traslado efectuado «cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema», así como con las exigencias para su validez de conformidad con el artículo 11 de Decreto 692 de 1994. Para desvirtuar la falta de asesoría alegada se pronunció así: «Comienza la Sala por señalar que aunque no fue aportado el formulario de vinculación a Colfondos, de conformidad con la consulta del sistema de información de las AFP, el SIAFP visible a folio 137 se tiene como fecha de novedad de afiliación del demandante el 1º de marzo de 1996 y como fecha de traslado automático el 14 de junio de 2001; información ésta que coincide con lo certificado por Colfondos a folio 188, en donde indica que el actor presenta cuenta inactiva en dicho fondo y que trasladó los aportes a Porvenir en tres pagos comenzando el 23 de agosto de 2001.
Argumenta el demandante que Colfondos tenía la carga probatoria de demostrar que proporcionó al demandante información rigurosa y transparente en la cual se le advirtiera de las implicaciones de trasladarse de régimen, argumentando que además debió probar que realizó los cálculos y proyecciones correspondientes. Advierte la Sala, que en ninguno de los hechos se argumenta o se expone que el demandante haya sido inducido en error o constreñido para firmar la solicitud del traslado, por el contrario se sostiene que, en la demanda que un asesor comercial de Colfondos reunió a un grupo de trabajadores y les ofreció que se afiliaran a dicho fondo de pensiones, argumentando que ahí tendrían mejores rendimientos y por ende una mejor pensión. Circunstancia que se encuentra reafirmada con el dicho de la única testigo, María Hoyos Rendón, que quien como compañera de trabajo del actor señaló que para el año 1996 el IDEAM entidad en la que trabajaban los dos, fue visitada por asesores de diferentes fondos que les ofrecieron charlas de 15 o 20 minutos en las que les ofrecían afiliarse.
En consecuencia se estima que el demandante tuvo la oportunidad de decidir si permanecía en el régimen de prima media con prestación definida o se trasladaba al régimen de ahorro individual, pues para tal evento no fue constreñido ni probó engaño alguno…» En aras de reforzar tal planteamiento, adujo que tampoco se había acreditado la existencia de un «error» como vicio del consentimiento, porque, […] En consecuencia, el argumento de la demandada (sic) no tiene la fuerza de llevar a declarar la nulidad de la afiliación, pues el dolo que alega no se configura, ya que en la oportunidad que se trasladó el actor, no se tenía certeza de todas estas variables.
En este punto se resalta que si bien el registro civil de nacimiento de Jorge Luis Marulanda Castro hijo del demandante, da cuenta de que nació el 20 de julio de 1997, lo cierto es que en el hecho decimosegundo de la demanda, la parte actora señala que no le fue informado ni al momento de la afiliación ni posteriormente, que en caso de que a futuro tuviera un hijo discapacitado el monto de su pensión sería menor.
Quiere decir lo anterior, que la parte actora acepta que para el momento del traslado la circunstancia que alega discapacidad de su hijo, no se había configurado o no la reportó, en todo caso no logró demostrar que haber dado noticia de tal circunstancia a la demandada, pues se reitera ni siquiera aportó copia de dicha afiliación». […] Así mismo, no existe evidencia en el proceso que el demandante haya hecho uso del retracto al que tiene derecho y menos aún que antes de cumplir los 52 años hubiese solicitado el traslado de régimen, y por el contrario su voluntad de trasladarse de Colfondos a Porvenir, se constituye en evidencia clara del deseo de mantenerse vinculado al régimen de ahorro individual, pues para esa misma época, la del traslado, entre los fondos, hubiese podido solicitar el traslado al Instituto de Seguros Sociales, pues contaba con 46 años, no obstante mantuvo su determinación de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Así las cosas, como quiera que el demandante para la época en que solicitó el traslado de régimen, no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, no es posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de pensión, como lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia, en esos casos.» Tales apreciaciones del juzgador de instancia, en modo alguno pueden ser atendibles para esta Corporación, pues, contrario a lo entendido por éste, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, esta Sala de Casación precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado; circunstancia que ni siquiera se da en el presente caso, pues como se afirma de entrada en la sentencia del Tribunal, éste no existe, no fue aportado por la demandada;
(ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de error o engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Puntualmente, en la mencionada decisión, esta sala desarrolló las siguientes elucubraciones sobre los aspectos atrás aludidos: […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.
Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Bajo estas someras consideraciones viene concluir sin dubitación alguna que hubo un apartamiento inconsulto e injustificado por parte del juez plural de las nociones fijadas en el precedente jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral sobre el tema debatido, órgano al que valga recordar la Constitución Política le asignó, entre otras, la función de unificar la jurisprudencia en los asuntos del trabajo y la seguridad social.
A este respecto vale traer a colación el deber procesal de los jueces de observar la jurisprudencia unificada de las Cortes de cierre de las distintas jurisdicciones; y la necesidad de que su apartamiento de aquella se produzca sobre razonamientos válidos, expresos y explícitos, pues no de otra manera se preserva por éstos el bien superior de la seguridad jurídica y se permite a las Cortes someter a su estudio esos nuevos razonamientos.
En esos términos, los argumentos aquí esbozados son suficientes para proteger las garantías superiores invocadas, lo que conduce a que se conceda el amparo solicitado por el accionante. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia emitida el 5 de julio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en el proceso ordinario laboral que el tutelante promovió contra Colpensiones, y Protección S.A. para que, en su lugar, esa autoridad judicial, en un plazo no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en esta decisión. De igual manera, se exhortará al juez colegiado para que, en lo sucesivo, acate el precedente judicial emanado de esta Corporación pero que, de considerar imperioso separarse de éste, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso de MARIO FERNANDO CASTRO FERNANDEZ.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 5 de julio de 2016, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.
CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA IMPEDIMENTO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVO VOTO SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00