CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 36740 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL8500-2014 Radicación n. °36740 Acta 23 Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la acción de tutela presentada a través de apoderada por FRANCISCO CADENA RODRÍGUEZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO TREINTA Y SEIS LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES FRANCISCO CADENA RODRÍGUEZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, a una vida digna, «al pago efectivo de la pensión de vejez, a los «derechos fundamentales de las personas de la tercera edad que gozan de especial protección del Estado».

Así como al principio de primacía de la realidad sobre las formas. Refirió el accionante que, prestó sus servicios a JHON RESTREPO Y CIA LTDA y cotizó para los riesgos de I.V.M. desde el 21 de noviembre de 1988 hasta el 23 de diciembre de 1995, en un primer período; que en una segunda oportunidad laboró para la misma empresa, desde el 1 de marzo de 1996 hasta el 15 de julio de 2000; que el salario base de cotización reportado por la entidad no fue el que realmente devengó, pues dentro del mismo no se incluyeron los viáticos permanentes que percibió; que debido a que su empleadora no tuvo en cuenta los viáticos como factor salarial para ninguna de las circunstancias que prevé la ley, presentó demanda ordinaria en su contra, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá. Explicó que tramitadas las dos instancias, la decisión fue desfavorable a sus pretensiones, por lo que interpuso recurso extraordinario de casación y esta Sala por sentencia de 1 de marzo de 2011, casó la impugnada, acogió sus súplicas y ordenó a JHON RESTREPO Y CIA LTDA pagar los valores adeudados por reajuste de cesantías, incluyendo para su liquidación el valor de los viáticos; que debido a que la demandada no reportó al ISS el verdadero salario que devengaba, por no tener en cuenta los antedichos viáticos, el valor reconocido por aquél como pensión, es inferior al que realmente le corresponde.

Adujo que el ISS, hoy COLPENSIONES por Resolución 27849 del 28 de noviembre de 2003, modificada por la 014222 de 13 de mayo de 2005, le reconoció pensión de vejez a partir de 22 de febrero de 2003, en cuantía de $999.590 teniendo en cuenta un total de 1482 semanas cotizadas, un IBL de $1’110.656,00 al cual se le aplicó una taza de reemplazo del 90%; que de haber cumplido la empleadora con su obligación legal de cotizar con el verdadero salario devengado su mesada hubiera sido superior.

Señaló que mediante petición de 3 de abril de 2012, le solicitó al ISS, hoy COLPENSIONES la reliquidación de su pensión conforme a lo decidido por esta Corte, a lo cual no se le dio respuesta por lo que promovió juicio ordinario contra la entidad, proceso del que conoció en primera instancia el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, quien «mediante sentencia» declaró prescritos sus derechos, esto es « el pago de los aportes para pensión, teniendo como factor de salario los viáticos recibidos y plenamente determinados por la H. Corte Suprema de Justicia»; que apeló tal pronunciamiento pero el mismo fue confirmado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Aseguró que las actuaciones tanto del Juzgado como del Tribunal Superior de Bogotá, vulneraron sus derechos fundamentales, por la especialísima razón de tratarse de una persona de la tercera edad (71 años) que goza de especial protección del Estado; que interpuso oportunamente recurso de casación “el cual se encuentra para resolver si se concede o no»; que ante la demora en el trámite, concesión y resolución del recurso es procedente la acción la tutela como mecanismo transitorio y urgente, pues por su edad no puede esperar los largos años que demora en « la Corte» un pronunciamiento de fondo, «circunstancia que en múltiples oportunidades la H. Corte Constitucional ha señalado habilita para recurrir a esta vía excepcional de la tutela».

Con base en lo expuesto solicitó dejar sin valor ni efecto las sentencias dictadas por el Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, que declararon la prescripción de los aportes para su pensión, y se tenga en cuenta lo dispuesto por esta Sala de Casación en sentencia de 1 de marzo de 2011, por cuanto el término de precripción empieza a contarse a partir de dicha sentencia, toda vez que solo hasta dicho pronunciamiento se hizo exigible del derecho a la reliquidación de la pensión de vejez…como consecuencia del factor salarial de los viáticos decretados en aquella, ya que hasta la fecha de la presentación de la demanda que conoció el Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá, hecho que ocurrió en mayo de 2013 no habían transcurrido los 3 años previstos en la ley.

Que se ordene a la empresa demandada cotizar los aportes para la pensión sobre la totalidad del salario devengado, esto es, sobre los viáticos reconocidos como parte integrante del salario, por el período de 21 de junio de 1996 a 31 de julio de 2000, y ordenar a COLPENSIONES reliquide la pensión de vejez que le fue reconocida. Por auto de 18 de junio de 2014, esta Sala de Casación Laboral admitió la acción, ordenó notificarla, y dispuso la vinculación de quienes fueron parte e intervinientes en el proceso controvertido.

(Folio 2 y 3 del Cuaderno de la Corte). Dentro del término otorgado, el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá informó que el proceso fue remitido el 28 de enero del año que avanza al Tribunal Superior de Bogotá, y remitió 2 folios del registro de actuaciones en esa instancia. II. CONSIDERACIONES La acción de tutela es una figura de naturaleza Constitucional, que protege con eficacia y celeridad, los derechos fundamentales de los asociados, cuando quiera que se encuentre demostrada su amenaza o agresión, por parte de cualquier autoridad pública o de particulares en especiales circunstancias.

Cuando la presunta infracción a las garantías superiores se presenta al interior de una contienda judicial, previo el estudio de los hechos presuntamente lesivos, el Juez de tutela debe verificar los requisitos generales de procedibilidad, dentro de ello, si el interesado ejercitó las herramientas judiciales ordinarias que le ofrece el ordenamiento para defender sus derechos.

Solo en caso de haberse hecho uso de ellas y ante la persistencia de la agresión, la salvaguarda resulta necesaria para restablecer las prerrogativas desconocidas a los sujetos procesales. En el sub lite el accionante busca por este sendero «dejar sin valor ni efecto» las sentencias de primera y segunda instancia que negaron sus pretensiones, por cuanto, pese a que interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de 19 de febrero de 2014, el mismo no le había sido concedido, al tiempo que su resolución resulta demorada para ser esperada por quien pertenece a la tercera edad.

Pues bien, revisada la actuación surtida en el Tribunal a través del sistema de consulta Siglo XXI, se advierte que por auto de 6 de junio de 2014, se concedió el recurso extraordinario, luego, las inconformidades que aquí se exponen deben ser discutidas y analizadas en el escenario natural, el cual no puede ser pretermitido con la intención de lograr un pronunciamiento más cercano, pues no obstante ser Cadena Rodríguez una persona de 71 años de edad, actualmente percibe una pensión y no se encuentra, o por lo menos no se acreditó, en una situación de inminente riesgo o peligro, que le imposibilite esperar las resultas del recurso interpuesto.

Así, adentrarse en una cuestión como la planteada constituiría una clara intromisión en la competencia asignada al Juez ordinario, sin que existan válidas razones para ello y sin que se cuente con los elementos de juicio y probatorios para decidir un asunto, que, como se dijo, pertenece a la exclusiva competencia del operador judicial de la causa.

Por lo expuesto, al contarse con otro mecanismo de defensa judicial, forzoso es negar la protección reclamada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR la tutela impetrada por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si no fuere impugnada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 6