PAGE Radicación n.˚ 47262 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL8491-2017 Radicación n.° 47262 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la acción de tutela presentada por ERIBERTO GAMBOA GAMBOA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES y el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, trámite al que se vinculó a COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró amparo constitucional con el propósito de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Indicó que nació el 13 de noviembre de 1949 y que para el 1º de abril de 1994 contaba con 45 años, por lo que es beneficiario del régimen de transición; que perteneció a las Fuerzas Militares desde el 16 de agosto de 1973 hasta el 30 de julio de 1975, tiempo que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de su prestación y, que, además cotizó desde el 1 de diciembre de 1998 al 30 de julio de 2009; que solicitó, ante el Instituto de Seguros Sociales, su pensión de vejez pero se le negó a través de la Resolución nro. 100219 del 3 de febrero de 2010.

Adujo que, sin perjuicio de lo anterior, realizó aportes hasta 2013 y en 2015 solicitó nuevamente su prestación, pero como la entidad guardó silencio, promovió acción de tutela, la cual conoció el Juzgado Séptimo de Familia de Manizales, que amparó el derecho de petición; en cumplimiento de la orden, Colpensiones expidió el acto administrativo GNR324137 del 21 de octubre de 2015 mediante el cual, nuevamente, le negó el beneficio pensional; que contra esa decisión interpuso recursos y posteriormente, promovió proceso ordinario laboral, el cual se negó en ambas instancias.

Alegó que los falladores de instancia violentaron sus derechos fundamentales pues no evidenciaron que «cuento con las 500 semanas cotizadas dentro de los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o sea los 60 años de edad y por tanto si cumplí con los requisitos de la Ley 100 de 1993 art. 33, Decreto 758 y Acuerdo 049 de 1990, como norma más favorable que se me debe aplicar».

Además que Colpensiones, de manera equivocada, señaló que «como motivo para negarla el hecho de que no hubiese realizado cotizaciones al SEGURO SOCIAL hoy COLPENSIONES, antes del 01 de abril de 1994, situación que no contempla la Ley 100 de 1993, de manera taxativa». Y recalcó que «el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que la ley de transición que contempla la Ley 100 de 1993, tendría vigencia hasta el 31 de julio de 2010, y yo cumplí los requisitos de edad y tiempo de las 500 semanas cotizadas en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o sea los 60 años, el 13 de noviembre de 2009».

Por lo expuesto, solicitó que se revoquen las sentencias proferidas en el trámite laboral y, en consecuencia, se le ordene a Colpensiones que le reconozca la pensión de vejez. Por auto de 25 de mayo de 2017, esta Sala de la Corte, admitió la acción, notificó a las autoridades accionadas para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción, vinculó a Colpensiones, solicitó la remisión del expediente y requirió al accionante para que allegara las providencias cuestionadas.

Colpensiones solicitó negar el amparo por cuanto las decisiones censuradas se dictaron con apego al ordenamiento jurídico aplicable. II. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que permite a todo ciudadano acudir a la Administración de Justicia en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

En atención a los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. En innumerables oportunidades esta Sala de la Corte también ha precisado que, previo a interponer la acción de tutela, se hace necesario que las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.

En el presente asunto se pretende dejar sin efecto la decisión judicial proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla el 28 de marzo de 2017, mediante la cual dejó a salvo la decisión que negó la pretensión de la demanda instaurada, encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. Observa la Sala que en este asunto Gamboa Gamboa debió acudir al recurso extraordinario de casación para formular allí sus inconformidades respecto de la decisión del Tribunal, a efectos de que fuera el juez natural quien definiera sobre tal discrepancia, esto es, sobre el derecho que aduce le asiste a la pensión de vejez, pues tal litigio no puede resolverse en sede constitucional, como lo pretende el interesado.

Es así que, tal omisión resulta suficiente para descartar el amparo pretendido, pues según lo expuesto, era necesario que se agotaran las herramientas judiciales antes de acudir a la tutela, salvo que esta se presente para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no quedó demostrado en este caso, pues el contexto procesal referido solo permite concluir un proceder incurioso del actor.

Ahora, sin perjuicio de lo anterior, advierte la Sala que la decisión cuestionada no se advierte desconocedora de derechos fundamentales, pues el Tribunal accionado resaltó que «quien pretenda la aplicación del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, por vía de la transición, debe acreditar que se afilió o cotizó al ISS antes de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993; en el reporte de semanas cotizadas, obrante de folios 56 a 58 del expediente, se indica que el demandante se afilió al RPMPD administrado ahora por Colpensiones a partir de 1 de diciembre de 1998».

Concluyó que «el demandante no es beneficiario del régimen de transición, pues a pesar que contaba con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, no se encontraba afiliado al Instituto de los Seguros Sociales antes de esa fecha, por lo que no puede aspirar válidamente a que se le aplique lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 como se solicita en la demanda» por cuanto «en ese sentido el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es de claridad meridiana, al establecer que la edad, el tiempo de servicios o el numero semanas cotizadas y el monto de la pensión, para el caso de los hombres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 40 o más años de edad, “será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha”»; para ello, trajo a colación la sentencia 43181 de la Sala de Casación Laboral.

Y finalmente, expuso que el demandante tampoco cumplió con los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la prestación, ya que tampoco acreditó que cotizara un total de 1150 semanas para el 2009 cuando cumplió la edad de 60 años y que de su historia laboral encontró cotizadas un total 749.145 entre el 1 de diciembre de 1998 y el 31 de octubre de 2013.

Es así, que se insiste que, lo definido por el Tribunal dista de ser arbitrario, pues con razones objetivas, concluyó que el actor no era beneficiario del régimen de transición ni tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez reclamada; decisión que no puede ser desvirtuada por esta vía constitucional, toda vez que está apoyada en la ley y la jurisprudencia que le ha brindado su alcance, y es producto de un análisis minucioso de las pruebas obrantes en el expediente.

En conclusión, patente resulta la improcedencia de la tutela, dado que no se cumplió con uno de los presupuestos de procedibilidad que ha adoctrinado la jurisprudencia constitucional para determinar su viabilidad cuando es instaurada contra providencias judiciales, esto es, el de subsidiariedad, y en cualquier caso, aun pasando por alto tales requisitos, se encontró que lo proveído por el juez plural fue razonable, toda vez que la decisión se sustentó en fundamentos jurídicos que están lejos de ser subjetivos o caprichosos.

En relación al tema, esta Sala ya se ha pronunciado, en diferentes oportunidades y de manera pacífica, por ejemplo en la sentencia CSJ SL 3572-2017, que dijo: El Tribunal aplicó debidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y realizó una valoración correcta de la prueba en su conjunto, entre otras: el carné de afiliación, las planillas de aportes, la certificación expedida por el ISS, el interrogatorio de parte del demandante y el escrito de demanda, que lo llevaron a la conclusión de que el actor solo empezó su vida de cotizante al sistema general de pensiones en el mes de febrero de 1995, y en consecuencia, aunque podía ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en la medida en que si bien tenía 40 años de edad para el 1 de abril de 1994, no tenía una expectativa pensional anterior afectada por el cambio de legislación. La anterior interpretación sobre la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido pacífica y se encuentra plasmada entre otras en las sentencias CSJ-Sl-54795, CSJ-SL-43181 y CSJ-SL- 38476, en las que se expresó: “A juicio de la Sala, la anterior hermenéutica empleada por el ad quem no luce equivocada, pues si, como se ha dicho por la jurisprudencia en forma reiterada, los estados de transición buscan paliar los efectos negativos que puede generar todo cambio de legislación, frente a determinadas personas que por largo tiempo han venido reuniendo las condiciones necesarias para adquirir el derecho a la pensión bajo una determinada legislación, que, de forma abrupta, viene a ser reemplazada por una nueva, con exigencias diferentes, en muchos casos, más gravosas que las anteriores que está próximo a cumplir el afectado, mediante la conservación ultractiva de normas y requisitos previstos en el régimen derogado, no se ve cómo pueda verse afectada una persona por una variación legislativa, cuando su derecho pensional apenas ha comenzado a consolidarse en el nuevo ordenamiento.” […].

El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento […]. Por lo expuesto, se negara el amparo solicitado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tutela impetrada por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si no fuere impugnada esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 PAGE 9 SCLAJPT-11 V.00