CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 66899 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL8455-2016 Radicación n.° 66899 Acta 21 Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JAIME EDILBERTO GRAJALES PUENTE contra el fallo proferido el 15 de abril de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, dentro de la acción de tutela interpuesta por el recurrente en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al cual fueron vinculadas la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE CALI.
I.
ANTECEDENTES El señor Jaime Edilberto Grajales Puente presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al trabajo y la igualdad. Señaló que participó en la convocatoria 228 de 2013, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los empleos vacantes de Directivos Docentes y Docentes en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a la población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera en el Municipio de Santiago de Cali; que se inscribió en el empleo de docente de Tecnología e Informática y ocupó el puesto No. 5 de la lista de elegibles, con un puntaje de 61,92; que en julio de 2015, la Secretaría de Educación Municipal de Cali, por delegación de la CNSC, convocó a los integrantes de las listas de elegibles de las convocatorias 205 y 228 de 2012, para proveer los empleos de los etnoeducadores con el fin de que seleccionaran la plaza y la institución educativa; que sólo existían 4 vacantes en el Municipio de Cali.
Indicó que presentó un derecho de petición, por el cual solicitó que le informara qué sucedería con las plazas libres, si éstas serían entregadas a los participantes de la lista nacional y con las vacantes que quedaron disponibles en el Departamento del Valle del Cauca; que en respuesta a lo anterior, la CNSC le indicó que antes de considerar la posibilidad de expedir las listas departamentales y la lista nacional, esperaría a que concluyeran las audiencias públicas de selección de plazas de todas las listas de elegibles del nivel territorial, dentro de las convocatorias 136 a 249 de 2012 y 253 a 254 de 2013; que solicitó a la Comisión que le indicara si las vacantes disponibles se ocuparían con los integrantes de la lista de elegibles y si se unirían las plazas de población afrodescendiente y mayoritaria; que la CNSC le indicó que las vacantes no ocupadas deberían ser cubiertas con los elegibles, una vez se reglamentaran las listas departamentales y reiteró que era necesario esperar a que terminaran las audiencias de selección de plazas para conformar las listas nacionales.
Manifestó que el 8 de marzo de 2016, la CNSC reasumió la competencia para realizar las audiencias públicas de selección de vacantes, pero sólo hizo mención a las convocatorias de población mayoritaria y no informó si se conformarían otras listas departamentales; que lo anterior, le hacía presumir que se unirían las listas de población mayoritaria y afrodescendiente, siendo lo correcto que permanecieran separadas.
Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil que lo incluyera en la lista general nacional y en las listas departamentales en el área de tecnología e informática «POR EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA EN IGUALDAD DE CONDICIONES Y POR ESTRICTO ORDEN DE MÉRITOS QUE LA POBLACIÓN MAYORITARIA SIN SER DISCRIMINADO POR LA CONVOCATORIA AFRODESCENDIENTE A LA QUE PERTENEC[IÓ]».
En escritos posteriores, el actor argumentó que la ley le daba potestad a los etnoeducadores para ser parte de las entidades territoriales de su Departamento y ello no vulneraba la protección de las comunidades afrodescendientes; que el Departamento tenía la misma política de etnoeducación, por tanto, se consideraba «discriminado de las listas departamentales del Valle del Cauca»; que el artículo 13 del Decreto 3323 se contraponía al artículo 50 sobre la validez de las listas de elegibles territoriales; que por tanto la CNSC debía solicitar a la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca que le otorgara una de las 2 plazas etnoeducativas que quedaron disponibles.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 29 de marzo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la accionada para que ejerciera el derecho de defensa. Asimismo, vinculó al Departamento del Valle del Cauca, a la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, al Municipio de Cali y a la Secretaría de Educación del Municipio de Cali, como también a las personas que hacían parte de las convocatorias 136 a 249 de 2012 y 253 a 254 de 2013.
La Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali expuso que era la Comisión Nacional del Servicio Civil la encargada de reglamentar y expedir las listas de elegibles departamentales y nacionales de las Convocatorias 205 y 228 de 2012 para proveer los empleos de Directivos Docentes y Docentes de las instituciones educativas oficiales encargadas de prestar el servicio a la población mayoritaria, y a la población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera, respectivamente; por consiguiente, el municipio carecía de legitimación en la causa por pasiva.
La Gobernación del Valle del Cauca manifestó que el Municipio de Santiago de Cali, como ente certificado en educación, tenía autonomía en la administración del personal docente, siendo éste y la Comisión Nacional del Servicio Civil las autoridades competentes para revisar el caso del accionante. La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que dentro de la convocatoria 228 de 2012, profirió la Resolución No. 1723 del 17 de abril de 2015, a través de la cual conformó la lista de elegibles para proveer 4 vacantes de Docentes de Tecnología e Informática en las instituciones educativas que prestan el servicio a la población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera, dentro de la cual el accionante había ocupado la posición No. 5; que continuaba en la lista de elegibles, pendiente de que el ente territorial del Municipio de Cali lo nombrara cuando se presentara una vacante para el empleo al cual concursó, siempre y cuando la lista continuara vigente.
Adujo que eran las entidades territoriales certificadas en educación quienes determinaban las vacantes a ofertar y la provisión de las que se generaran durante el desarrollo del concurso y durante los 2 años de vigencia de la lista, como también les correspondía citar a las audiencias públicas de escogencia de la institución educativa. También expresó que en orden a garantizar el derecho a la diversidad étnica y cultural de cada comunidad afrocolombiana, no fue contemplada la posibilidad de conformar listas departamentales y general nacional para proveer los empleos de las instituciones educativas que prestaban el servicio a dicha población. Surtido el trámite de rigor, la Sala que conoció este asunto en primer grado, mediante sentencia del 15 de abril de 2016, negó el amparo solicitado, al considerar que la acción de tutela, por su carácter residual no era la vía propicia para alterar las reglas del concurso y, en ese orden, no resultaba admisible ordenar la unificación de las listas de elegibles departamentales y nacionales para proveer los cargos de docentes de las instituciones de educación de la población afrodescendiente con los de la población mayoritaria porque los cargos de los etnoeducadores tenían requisitos distintos que encontraban justificación en la Constitución y la ley.
De igual forma, señaló que no era posible ordenar la inclusión del actor en las listas de las convocatorias para proveer los empleos docentes de las instituciones que prestan el servicio de educación a la población mayoritaria porque no se había inscrito, ni había agotado las etapas del concurso para esos cargos. III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión; señaló que ya la CNSC le había aclarado que no era posible fusionar las listas de elegibles de los etnoeducadores con las de la población mayoritaria; que el Tribunal no tuvo en cuenta las aclaraciones que presentó con posterioridad al escrito inicial; que su pretensión estaba encaminada a que se le nombrara en periodo de prueba en alguna de las 2 plazas de etnoeducativas del Valle del Cauca, conforme al Decreto 1075 de 2015.
IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares. De igual forma, la jurisprudencia ha sido consistente en establecer que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
En ese sentido, los numerales 1° y 5º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispusieron que la acción de tutela no procede: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
(…) y c uando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En este caso, el actor solicitó que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil que solicitara a la Secretaría de Educación del Valle del Cauca que lo nombrara en una de las vacantes que quedaron en esa entidad territorial para proveer los cargos de etnoeducadores; para tal efecto, argumentó que, aunque se inscribió en la Convocatoria No. 228 de 2013 dirigida a proveer empleos en establecimientos educativos al servicio de la población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera del Municipio de Cali, como entidad certificada, ello no impedía que su nombramiento se realizara en una plaza del Departamento, porque, a su juicio, ello no vulneraba la protección de las comunidades étnicas, según la interpretación que hizo de los Decretos 2232 de 2003, 3323 de 2005 y las normas sobre la validez de las listas y los nombramientos.
Sin embargo, estima la Sala que no resulta procedente acceder a tal petición, al advertir que lo pretendido por el impugnante, involucra conflictos de naturaleza jurídica relativos al alcance e interpretación de las normas del concurso de méritos, cuya definición no es competencia del juez constitucional, sino del juez administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo preciso recordar que los artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevén la posibilidad de solicitar medidas cautelares, que por sí mismas, constituyen un medio judicial expedito para la protección de los derechos que se estiman vulnerados:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
(Subraya fuera de texto) Finalmente, resulta improcedente otorgar el resguardo en forma transitoria al no obrar en el expediente una prueba siquiera sumaria que demuestre la configuración de un perjuicio ante el cual surja la necesidad imperiosa de conceder la protección por vía constitucional, a lo que se agrega que conforme a lo señalado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el actor aún está incluido en la lista de elegibles, con la posibilidad de que se realice su nombramiento mientras dure su vigencia, si llega a presentarse una vacante para el cargo al cual concursó. Conforme a las razones expuestas se confirmará el fallo impugnado.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 11