Radicación n.° 72805 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL8408-2017 Radicación n.° 72805 Acta 19 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, contra el fallo de 22 de marzo de 2017, proferido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el trámite de la tutela que YAIRENES JULIET PAYARES PAZ promovió en su contra.
I.
ANTECEDENTES La accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, «en conexidad» con la dignidad humana y la seguridad social. Dijo que cuenta 36 años de edad; que el cirujano maxilofacial le diagnosticó «disfunción de la articulación temporo mandibular», lo cual le genera «ostensibles afectaciones» a su salud y en su calidad de vida, pues presenta dolor que irradia en toda la cara, mandíbula, cuello, cabeza y oído, y dificulta las funciones masticatorias y digestivas, lo que incluso le ha producido gastritis; que para «disminuir mi sintomatología, estabilizar mi patología, evitar daños y consecuencias posteriores», se le ordenó «placa miorelajante», y no obstante, fue negado por el Comité Técnico Científico dado que no estaba cubierta.
Advirtió que esa conducta omisiva transgrede las garantías invocadas, dado que si no recibe el tratamiento oral prescrito, con el paso del tiempo su enfermedad revestirá mayor gravedad y «otros problemas de salud», por lo que necesita acceder «sin obstáculos a la prestación de servicios integrales, idóneos y eficaces de salud oral», y apuntó que no cuenta con capacidad económica suficiente para cubrir el costo del requerimiento odontológico.
Por lo anterior, solicitó que se ordenara a la demandada a que entregue «de manera inmediata y sin más dilaciones la placa miorelajante ordenada», y que «autorice en adelante sin más demoras ni dilaciones, los demás tratamientos y procedimientos, necesarios para rehabilitar las funciones de mi cavidad bucal, ordenados por el médico tratante».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 9 de marzo de 2017, el Tribunal Superior de Valledupar admitió la tutela, dispuso la notificación y el traslado correspondiente (f. 16). Mediante sentencia del 22 de ese mes, el Tribunal concedió el amparo y ordenó a la Dirección de Sanidad – Área Sanidad Cesar, a que en el término máximo de 48 horas siguientes a la notificación de ese fallo, autorizara la entrega de la placa referida, y dispuso que «en adelante suministre a la accionante, todo tratamiento, medicamento, insumo, o procedimiento que le sea ordenado por su médico tratante, para superar la patología que padece denominada trastorno de la articulación temporo maxilar, y así evitar que esta tenga que acudir nuevamente a la acción de tutela».
Para llegar a esa conclusión, el juez plural consideró que la situación fáctica analizada «encaja dentro de las excepciones traídas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que hacen procedente el suministro de un servicio no incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica», pues si bien la falta del insumo prescrito no pone en riesgo su vida, sí es necesario para que pueda gozarla en condiciones dignas y justas, además de que no hay otro elemento que esté en el precitado manual, que lo pueda sustituir, y tuvo por cierto lo afirmado en el escrito inicial, en punto a la incapacidad económica para costear lo recomendado por el médico tratante, en tanto dicha aseveración debió ser desvirtuada por la entidad demandada, y por último estimó otorgar la señalada atención integral, […] como un mecanismo de (sic) garantizar la continuidad de la prestación del servicio de salud, y de esa manera evitar que ese acceso no sea oportuno, por las conductas dilatorias en que incurren muchas EPS, y además que el accionante se vea compelido a la presentación de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología (f. 21 a 30).
Con posterioridad al fallo obra memorial recibido por el Tribunal el «21 de febrero de 2017», que sin duda lo fue de marzo, teniendo en cuenta la fecha de formulación de la tutela (7 de marzo), en que la Dirección de Sanidad informó que la actora es afiliada beneficiaria y actualmente recibe los servicios de salud; aceptó que se le diagnosticó disfunción de la articulación temporo mandibular y que le fue prescrita una «placa miorelajante» que, enfatizó, no está contemplada en el Plan de Salud regulado por el Acuerdo 002 del 27 de abril de 2001 y además fue negada por el Comité Técnico Científico, que concluyó: «La adaptación y la consulta está cubierto, mas no la placa», y añadió que los servicios de odontología, rehabilitación e implantología oral, solo está contemplada para el personal uniformado de la Policía Nacional que en cumplimiento del servicio se lesione y por tal razón necesite de tal asistencia, lo cual se brinda con cargo a los recursos de accidente de trabajo y enfermedad profesional, que tienen una destinación específica según lo previsto en el art. 34 de la L. 352/97, lo que precisó, no es el caso de la aquí accionante.
En esa medida, indicó que no puede cumplir con tal requerimiento pues su presupuesto es «finito» y, por ello, otorgar más de lo contemplado en el plan de salud pondría en riesgo la viabilidad financiera del subsistema y restringirían lo servicios de los demás pacientes; allende, acotó que en virtud del principio de solidaridad, los «usuarios tienen la responsabilidad de asumir mancomunadamente la compra de elementos, máxime cuando brindamos los servicios odontológicos adicionales (art. 6 L. 1751/15)».
Finalmente, recalcó que en este evento la accionante debe demostrar su incapacidad económica y que la amenaza a un derecho fundamental no debe ser hipotética, sino que es menester que exista la «inminencia o proximidad del riesgo», aspecto que, sostiene, no se probó (f. 31 a 35). III. IMPUGNACIÓN La citada entidad solicitó la nulidad de lo actuado y, al tiempo, impugnó el fallo del Tribunal; lo primero lo fundó en que la sentencia de primer grado anotó que no allegó informe de tutela, lo cual no es cierto pues tal carga la cumplió el 21 de marzo de 2017, a través de correo electrónico y dentro del plazo concedido en el admisorio.
Por otro lado, sustentó la impugnación en los mismos términos expuestos en el escrito de defensa, y agregó que el amparo otorgado fue demasiado amplio, pues no se estableció «hasta dónde va la protección y en qué sentido hay vulneración al mismo», lo que contraría el art. 29 del Dto. 2591/91 y atenta contra el derecho a la »igualdad de las demás personas», según quedó sentado en la sentencia CC C-753/08 (f. 38 a 45).
IV. CONSIDERACIONES Previo a resolver, la Sala considera improcedente la nulidad solicitada por la entidad accionada, pues según quedó visto en los antecedentes, esta no alude a una indebida notificación, sino a que el Tribunal no tuvo en cuenta el informe allegado en la primera instancia, lo que constituye más un argumento que reprocha la resolución de fondo del caso, de suerte que, en ese sentido, estima la Corte que es la impugnación la oportunidad idónea para cuestionar los dislates en los que eventualmente pudo incurrir la Colegiatura de primera instancia, censura que enseguida se pasa a abordar: En el caso sometido a consideración, importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es fundamental autónomo y no derivado o conexo como se entendía anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como uno de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara un derecho de linaje fundamental.
En ese sentido, la garantía constitucional de que toda persona pueda acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49 C.P.), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.
En la presente controversia no se discute que la accionante fue atendida por el especialista en cirugía maxilofacial, quien le diagnosticó «disfunción ATM [articulación temporo mandibular]» y para ello le recomendó una «placa miorelajante», que justificó en la medida que la paciente tiene «historia de dolor a nivel articular de más de 1 año de evolución que cede en ocasiones a analgésico (sic) (…) y es necesario realizar el tratamiento para disminuir sintomatología, estabilizar TM y evitar daños en ATM y consecuencias posteriores», requerimiento que es coherente con las valoraciones obrantes a folios 12 a 13.
Así mismo, no es objeto de debate que el Comité Técnico Científico concluyó que la placa no estaba cubierta por el Plan de Salud del Subsistema de las Fuerzas Militares, que es justamente en lo que fundamenta la accionada la negativa de suministrar el referido elemento. Vistas así las cosas, resulta útil recordar lo que ha adoctrinado esta Sala en punto a que, para negar el suministro de insumos excluidos del plan de salud, no basta aducir que el Comité Técnico Científico no lo autorizó, pues adicionalmente es necesario que se estudien otras alternativas para tratar la patología diagnosticada por el médico tratante, que estén incluidas dentro del plan de servicios y que sean igual o más efectivos que el que recomendó el profesional de la salud (STL 2874-2013, 28 ago. 2013, rad. 44533, STL5452-2014 y STL5546-2015), lo que en el caso específico no se demostró. No obstante, urge puntualizar que lo anterior es solo uno de los presupuestos adoptados por la jurisprudencia constitucional en torno a la viabilidad de ordenar, por vía de tutela, elementos o procedimientos que estén por fuera del Plan de Salud.
De allí que sea oportuno relievar, una vez más, la sentencia hito T-760/08, que especificó las reglas a ser evaluadas por los jueces al momento de resolver los asuntos que atañen a la garantía de la salud, con un claro propósito de armonizar los deberes estatales de asegurar la sostenibilidad financiera del sistema de salud y, asimismo, hacer efectivo el goce de aquel derecho fundamental, en tanto su salvaguarda es preponderante en un Estado Social de Derecho, al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal y por ello debe prestarse en condiciones de igualdad en el acceso, pero así mismo, de maximización de los beneficios, tomando en cuenta los recursos que se perciben para su materialización. Recientemente, la sentencia CC T-098/16 recordó tales presupuestos, así: Para facilitar la labor de los jueces, la sentencia T-760 de 2008[47], resumió las reglas específicas que deben ser contrastadas y verificadas en aras de asegurar que la sostenibilidad del sistema de salud se armonice con las obligaciones que están en cabeza del Estado en su condición de garante del goce efectivo del derecho a la salud.
Dicha sentencia concluyó que debe ordenarse la provisión de medicamentos, procedimientos y elementos que estén excluidos del POS a fin de proteger los derechos fundamentales de los afectados, cuando concurran las siguientes condiciones: “(i) que la falta del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente.
Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.
Requisitos que aplican perfectamente al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y que, de una vez se advierte, se cumplen parcialmente en este asunto, pues concretamente no está acreditado el número cuatro (iv), como se verá. En efecto, no merece ninguna modificación lo considerado por el juez plural, en punto a que, si bien es cierto que la falta de una placa miorelajante no pone en riesgo inmediato la vida de la accionante, también lo es que el criterio especialista determinó su necesidad para «disminuir sintomatología, estabilizar y evitar daños en ATM y consecuencias posteriores», de lo que subyace un propósito preventivo y reparador que, sin duda alguna, se acompasa con los objetivos de promoción y prevención de todo sistema de seguridad social.
Los síntomas que se pretenden menguar están visibles a folio 12, que detalló que la actora es una «paciente en valoración de dolor en zona de músculos faciales y al levantarse presenta cansación (sic) al abrir la boca con cakambre (sic) [calambre] y chasquidos refiere episodios de bloqueo en apertura mandibular, leve desgaste dental con microfactura, hipersensibilidad dental».
Además, se le efectuó «RX panorámica», que encontró «pérdida ósea marcada a nivel de molares bilaterales como consecuencia de sobrecarga masticatorio por trauma al apretar o masticas» (sic). En ese sentido, se insiste, aun cuando no hay un riesgo inminente a la vida, la falta del indicado elemento sí está limitando su goce efectivo, en la medida que, no cabe duda, los síntomas referidos interfieren negativamente al debido funcionamiento de la cavidad bucal, lo que bien puede repercutir en los complejos procesos fisiológicos subsiguientes al masticatorio, como el digestivo y, por tanto, es dable inferir que tales circunstancias afectan la integridad personal y calidad de vida de la actora, aspectos que están estrechamente relacionados con el derecho fundamental a la salud.
En cuanto al segundo y tercer requisito, tal como se anticipó, no se demostró la existencia de otro elemento que sustituya al recomendado por el especialista tratante, por lo que también están cumplidos. Empero, no sucede lo mismo con el cuarto y último requisito pues, si bien, la accionante aseguró que carecía de recursos para cubrir el costo de la placa que requiere, la Dirección de Sanidad, por otro lado, esgrimió que la incapacidad económica no estaba demostrada.
Sobre este aspecto, esta Sala de la Corte ha sido enfática en señalar que es preciso establecer la falta de capacidad económica de quienes accionan; lo anterior en razón a que son estos los que tienen la posibilidad de aportar los elementos de juicio pertinentes que la revelan y, por ende, la eventual afectación de su mínimo vital. Para dar solución a la situación fáctica descrita, esta Sala de la Corte en asuntos de similares características ha mantenido o concedido la orden, condicionándola a que se acredite la incapacidad económica de la accionante y la de su familia, pues, se itera, es en quien recae principalmente la obligación de ayuda y socorro, limitándose la seguridad social a su otorgamiento únicamente ante la ausencia de recursos personales y familiares que así se lo impidan, dado que lo contrario implicaría desconocer el deber radicado en el núcleo familiar y además traería dificultades a la sostenibilidad del sistema, en este caso, exceptuado.
En tal sentido lo expresó esta Corporación en providencia CSJ STL3678-2015, reiterada en decisión CSJ SL8922-2016. Bajo esos supuestos se modificará el fallo impugnado, en cuanto a que se condiciona el suministro de la «placa miorelajante» prescrita por el médico tratante, a que la actora, YAIRENES JULIET PAYARES PAZ, acredite la imposibilidad económica, así como la de su familia, para asumir el costo del referido elemento.
En caso de demostrarse tal hecho, la entidad accionada deberá realizar las gestiones pertinentes para suministrar el insumo requerido. Finalmente, en cuanto a la atención integral ordenada por el Tribunal y que cuestiona la parte impugnante, surge recordar que esa garantía está desarrollada constitucionalmente en el artículo 153 superior; sin embargo, su reconocimiento por vía de tutela está supeditada a la probanza de la vulneración de un derecho fundamental, y que sea patente la posible continuidad de la conculcación de esa garantía, lo que no puede recaer en situaciones futuras o inciertas (CSJ STL13090-2014, CSJ STL16804-2014 y CSJ STL9218-2015).
Observa la Sala que la controversia se limitó a la entrega de la placa plurimencionada, la cual fue prescrita para 6 meses y tiene un costo de $370.000 (f. 8), por lo que no resulta viable una orden genérica y ulterior, pues ha de recordarse que para avalar una tutela integral como la que dispuso el Tribunal, debe existir la valoración y prescripción médica, en la medida que tales circunstancias permiten evidenciar el estado de salud del paciente bajo un criterio técnico que sugiera la necesidad de su realización, lo que en este asunto no está acreditado, de modo que este puntual aspecto se revocará. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, de conformidad con las motivaciones expuestas en procedencia, cuya parte resolutiva quedará así:
PRIMERO: CONDICIONAR EL AMPARO al derecho fundamental a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social, reclamados por YAIRENES JULIET PAYARES PAZ, en el sentido de que la accionante debe acreditar la imposibilidad económica, así como la de su familia, para asumir el costo el suministro de la “placa miorelajante” prescrita por el médico tratante.
En caso de demostrarse tal hecho, la entidad accionada deberá realizar las gestiones pertinentes para suministrar el insumo requerido.
SEGUNDO: REVOCAR en lo demás la sentencia impugnada.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14