CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 72309 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL8394-2017 Radicación n.° 72309 Acta 15 Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 16 de marzo de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, dentro de la acción de tutela formulada por el COLECTIVO PERROTRESPATAS contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, la GOBERNACIÓN DEL TOLIMA y el HOSPITAL ESPECIALIZADO GRANJA INTEGRAL E.S.E., trámite al que fueron vinculados el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA – DANE, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL y el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN - DNP.

I.

ANTECEDENTES La sociedad Colectivo Perrotrespatas, quien manifestó que actuaba en causa propia y en representación de las personas habitantes de calle de los 47 municipios del departamento del Tolima y de la ciudad de Ibagué, presentó acción de tutela, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la salud, subsistencia digna, igualdad material, real y efectiva, autonomía personal y debido proceso.

Señaló que es una organización no gubernamental, sin ánimo de lucro, que desde el año 2005 aboga por los derechos de los habitantes de calle, «enfermos por adicción y/o por explotación sexual LGTBIQ». Adujo que, a finales del año 2015 y durante el 2016, presentó varios derechos de petición a las autoridades accionadas, por medio de los cuales solicitó que le entregaran información relacionada con la atención médica integral o sobre los planes y programas realizados en beneficio de las personas habitantes de calle del departamento del Tolima y de la ciudad de Ibagué, con adicción severa; que, sin embargo, solo recibió algunos oficios y entrevistas personales, que no arrojaron datos concretos.

Sostuvo que la falta de respuesta de las accionadas hacía evidente que no habían cumplido con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1641 de 2013, el artículo 2 de la Ley 1566 de 2012, la Ley 1616 de 2013 y la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, normas relacionadas con el deber de procurar la salud de los agenciados; que la inacción de las accionadas se traducía en un hecho discriminatorio y, por tanto, constituía una infracción penal, acorde con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 1752 de 2015.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara a las autoridades accionadas: (i) que le entregaran un listado «referenciado, pormenorizado y detallado» en el que se informe sobre toda la atención médica integral que se le ha brindado a las personas habitantes de calle del departamento del Tolima que padecen adicción severa al consumo de drogas psicoactivas, desde el 1 de enero de 2015 hasta la fecha de radicación de la acción de tutela, además, indique si la atención ha sido prestada institucionalmente, a través de IPS o de terceros y, en ese último caso, todos los datos de la contratación llevada a cabo.

(ii) que se declarara y ordenara el restablecimiento de los derechos de los agenciados, la reparación por responsabilidad administrativa, junto con la tasación y el resarcimiento de los daños y perjuicios morales y económicos. (iii) que se ordenara la inmediata atención ambulatoria multidisciplinaria, su internación voluntaria y su registro clínico efectivo.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 6 de marzo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a las autoridades accionadas, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa. Asimismo, vinculó al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y al Departamento Nacional de Planeación. Previo requerimiento del Tribunal, el accionante señaló que los derechos de petición enviados a comienzos del año 2016 fueron extraviados.

La Alcaldía Municipal de Ibagué sostuvo que no había vulnerado los derechos invocados. Informó que se estimaba que la población habitante de calle estaba conformada por 500 personas. Refirió que adelanta el programa de «Atención integral al habitante de la calle, con corazón, equidad e inclusión social», cuyo objetivo es el de garantizar la atención y el desarrollo integral de las personas habitantes de calle y en calle, a través de una cultura de respeto, una estrategia de comunicación, la promoción de un centro de acogida que les permita restablecer hábitos de vida, deshabituar el consumo de sustancias psicoactivas, fortalecer la red familiar, así como brindarles alimentación, hospedaje, cultura, deporte y educación. Manifestó que en octubre de 2016 firmó un convenio con la Pastoral Social para que, en articulación con el SENA, les brindara capacitación en panadería. Señaló que en el Hogar de Paso se iba a destinar un día a la semana para atención psicosocial.

Indicó que en el año 2016 suscribió un convenio con la Fundación Aguapanelos de la Calle para realizar el censo, diagnóstico y caracterización de la población en las trece comunas de la ciudad. Refirió que se adelantó una campaña de sensibilización a la ciudadanía para que disminuyera la entrega de limosna y se fortalecieran las donaciones y colectivos que trabajan por los habitantes de calle.

Informó que, mediante el Acuerdo Municipal 0075 de 1998 se reglamentó la celebración del día del habitante de calle y, por último, que se estaba realizando un proceso para la creación de una mesa inter institucional del habitante de calle y de un centro de autocuidado con la Pastoral de Ibagué. El Departamento Administrativo Nacional de Estadística señaló que su competencia no se relacionaba con la ejecución de políticas públicas, sino la de «garantizar la producción, disponibilidad y calidad de la información estadística estratégica, y dirigir, planear, ejecutar, coordinar, regular y evaluar la producción de información oficial básica».

No obstante, adujo que está adelantando la organización del XVIII Censo Nacional de Población y VII de Vivienda, en el que se obtendrá información que permita la caracterización de las personas habitantes de calle, conforme a lo señalado en el artículo 4 de la Ley 1641 de 2013. El Hospital Especializado Granja Integral ESE Lérida – Tolima informó que presta servicios de salud mental con enfoque integral e interdisciplinario a las personas remitidas por las EPS, sin ningún tipo de discriminación. Señaló que realiza el registro de la historia clínica de las personas atendidas en la institución, según la Resolución 1995 de 1999 y el Decreto 3518 de 2006, pero no está facultada para registrar a los pacientes como beneficiarios de política pública a favor de habitantes de calle.

En cuanto al reporte requerido por el actor sobre las personas en situación de calle atendidas por adicciones, señaló que el Hospital consignaba la información en sus historias clínicas como parte del insumo necesario para su diagnóstico y tratamiento, pero no tenía una base de datos parametrizada con esa variable. No obstante, indicó que con el fin de atender dicha pretensión, había realizado un reporte de las personas con diagnóstico de adicción, a quienes se les prestó el servicio en calidad de «vinculadas», variables que podían corresponder a lo requerido.

Adujo que, de requerirse datos específicos, sería necesario hacer una revisión exhaustiva de cada una de las historias clínicas, labor que tomaría un tiempo considerable. Finalmente, sostuvo que no había causado daños y perjuicios a la población habitante de calle, por acción ni omisión, en tanto cumplía cabalmente con sus funciones. El Departamento Nacional de Planeación manifestó que le correspondía realizar la revisión, validación y publicación de las bases de datos de Sisbén III, según las normas que lo regulan.

En ese sentido, explicó que con ese instrumento de focalización no es posible tomar en cuenta a la población agenciada, por cuanto se requiere la residencia habitual en una unidad de vivienda en forma permanente. Sostuvo que la prestación de servicios básicos a la población pobre y vulnerable corresponde a los municipios, según lo ordenado en el artículo 24 de la Ley 1176 de 2007.

El Ministerio de Salud y Protección Social señaló que no le compete prestar directamente el servicio de salud, debido a que su objeto se encamina a la formulación de políticas públicas de salud. Indicó que el accionante no ha presentado ningún derecho de petición ante la entidad, por lo que no ha vulnerado ningún derecho fundamental. La Secretaría de Salud Departamental del Tolima refirió que ha brindado atención oportuna a la población, en el marco de la competencia fijada en el Decreto 780 de 2016.

El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Surtido lo anterior, la Sala que conoció este asunto en primer grado, mediante providencia del 16 de marzo de 2017, negó el amparo solicitado. En primer lugar, consideró que, según los documentos aportados y la respuesta dada por el actor frente al requerimiento realizado, esto es, que las solicitudes fueron extraviadas, no era posible establecer si las autoridades accionadas habían vulnerado su derecho fundamental de petición. En segundo lugar, estimó que la acción de tutela no era la vía idónea para obtener el restablecimiento de los derechos de los habitantes de calle, puesto que no estaba acreditada la vulneración de su derecho a la salud y a la integridad personal y, adicionalmente, de tratarse de un eventual desconocimiento de derechos colectivos, lo pertinente era acudir a los mecanismos constitucionales previstos en los artículos 87 y 88 de la Constitución Política.

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión de primera instancia. Manifestó que las autoridades accionadas en sus respuestas confesaron el incumplimiento de las disposiciones legales que amparan los derechos de la población agenciada. Argumentó que la acción de tutela era procedente para garantizar de manera eficiente, célere y eficaz sus derechos fundamentales y evitar un daño irreparable, dado que tanto él como sus representados «están en evidente y crasa subordinación jurídica (pues no posee la estructura humana y técnica interna de defensa judicial que si se abrogan las tuteladas)», así como en una situación de indefensión respecto de éstas y, finalmente, que no podía desconocerse la vulneración del derecho de petición por cuanto las accionadas contaban con «la evidencia de las solicitudes no contestadas o contestadas etéreamente».

IV. CONSIDERACIONES Pretende el accionante que se protejan sus derechos fundamentales y los de las personas habitantes de calle del departamento del Tolima, que sufren adicción severa a sustancias psicoactivas «y/o explotación sexual LGTBIQ». En sustento de sus pretensiones, señala que presentó varios derechos de petición durante los años 2015 y 2016 ante las autoridades accionadas, a través de los cuales les solicitó que le suministraran información detallada sobre las políticas públicas y las acciones desarrolladas para garantizarles una atención médica integral y, como quiera que no le brindaron respuestas concretas, podía concluirse que no habían dado cumplimiento a las Leyes 1566 de 2012, 1616 de 2013 y 1641 de 2013, por lo que era procedente que se ordenara el restablecimiento de sus derechos, por los daños y perjuicios causados.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela no procederá: Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia ha determinado que, cuando se trate de derechos colectivos, la acción de tutela únicamente será procedente cuando se reúnan los siguientes presupuestos: (i) debe existir conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la amenaza o vulneración de un derecho fundamental; (ii) el accionante debe ser la persona directamente afectada en su derecho fundamental;

(iii) la vulneración del derecho fundamental no debe ser hipotética sino que debe encontrarse expresamente probada en el expediente; (iv) la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo, aunque por efecto de la decisión este último resulte protegido y (v) debe estar acreditado que las acciones populares no son un mecanismo idóneo en el caso concreto para la protección efectiva del derecho fundamental vulnerado.

(Sentencia CC T-197-2014) Precisado lo anterior, la Sala estima que las garantías invocadas por el actor son susceptibles de protección por vía de la acción popular, tal como lo establece el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que contempla como derechos colectivos, entre otros: g) La seguridad y salubridad públicas. h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

Ahora bien, la salubridad pública ha sido entendida por el Consejo de Estado como «la garantía de la salud de los ciudadanos» y el acceso a la infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, como: […] la posibilidad que tienen las personas de beneficiarse de los programas de salud preventivos, de rehabilitación y atención, buscando disminuir el número de personas enfermas en un lugar específico y en un espacio de tiempo determinado.

(Consejo de Estado - Sección Tercera. Sentencia de 15 de julio de 2004. AP 1834). Por consiguiente, la situación descrita por el actor, en cuanto refiere una presunta omisión por parte de las autoridades públicas, frente a las obligaciones que les competen en materia de prestación de atención médica integral a los habitantes de calle que sufren adicción severa, se encuentra claramente enmarcada en los literales antes señalados y, por tanto, puede concluirse que la acción popular es el mecanismo constitucional eficaz e idóneo de protección. Lo dicho por cuanto, en primer lugar, argumentar que el hecho de que no se le hubiese dado información sobre la atención médica prestada a sus agenciados significa que se desconocieron los derechos de esa población, constituye una situación hipotética.

En segundo lugar, aunque el actor afirme que actúa en causa propia, no persigue el amparo de los derechos fundamentales invocados como su titular, sino como representante de una población indeterminada, de quien predica una vulneración generalizada de sus garantías, esto es, no se reclama la protección de personas individualizadas que requieran una protección específica para atender su condición médica personal, sino que solicita la ejecución de políticas públicas que cobijen a toda la población habitante del calle del departamento, pretensión que, aunque es plenamente loable y meritoria, no puede obtenerse por esta vía residual.

En tercer lugar, no existen razones ni evidencias que descarten la falta de idoneidad y eficacia de la acción popular para obtener las pretensiones formuladas, pues debe recordarse que se trata de una acción constitucional de trámite preferencial, diseñada para discutir los asuntos aquí planteados, en la que se brinda un amplio espacio de debate probatorio que garantiza plenamente el derecho a la defensa de las partes involucradas.

Así mismo, contempla la facultad de solicitar medidas cautelares, aún antes de la notificación de la demanda, entre ellas, «que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado», como también la posibilidad de que se celebre un pacto de cumplimiento para proteger los derechos colectivos, bajo la dirección del juez de conocimiento.

Igualmente, es preciso señalar que la presunta inobservancia de lo ordenado en las leyes 1566 de 2012, 1616 de 2013 y 1641 de 2013 puede controvertirse a través de la acción de cumplimiento, también de naturaleza constitucional. Concluido como está que la acción de tutela es improcedente para dictar las medidas solicitadas por el actor, también resulta evidente que éstas constituyen parte de una política de salud pública en la que no puede interferir el juez de tutela, so pena de desconocer la competencia y las facultades de las autoridades encargadas de su diseño e implementación, además de involucrar medidas de índole presupuestal, ajenas al ámbito de esta acción. Con todo, cabe señalar que, según los informes rendidos por la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, la Secretaría de Salud de Ibagué y el Hospital Especializado Granja Integral ESE, dichas autoridades no han desatendido sus obligaciones de protección a favor de la población habitante de calle, por el contrario, manifestaron que, en el ámbito de sus competencias, han brindado la atención de salud requerida, sin ningún tipo de discriminación. Particularmente, la Alcaldía de Ibagué relacionó todas las acciones desarrolladas y los convenios suscritos para otorgarles un servicio integral, así como para sensibilizar a la ciudadanía en aras de fomentar una cultura de respeto hacia esta población especialmente vulnerable.

Igualmente, debe señalar la Sala que, si el actor estima que no cuenta con una estructura de defensa judicial adecuada, puede acudir ante la Defensoría del Pueblo en procura de que se le brinde asistencia para formular las acciones populares, de grupo o de cumplimiento, en defensa de los intereses de la comunidad que agencia, siempre que se den los presupuestos para ello, razones que conducen a confirmar la sentencia de primera instancia, en ese punto.

Definido lo anterior, en lo que respecta al derecho de petición, en principio, la Sala comparte lo expuesto en la decisión de primera instancia, puesto que el presupuesto fundamental para que se examine si las entidades convocadas transgredieron esa prerrogativa, ya sea por haber omitido suministrar una respuesta de fondo o haberlo hecho en forma incompleta, es que se acredite la formulación de las solicitudes, sin esa evidencia no es posible tener un parámetro a partir del cual pueda hacerse el estudio correspondiente.

En este caso, el actor, además de señalar en forma genérica que había presentado varios derechos de petición, informó al Tribunal que no le era posible aportarlos porque esos documentos se habían extraviado. En tal sentido, es preciso señalar que, la carga probatoria mínima que debía asumir era, precisamente, demostrar que había radicado las peticiones, por lo que no resulta de recibo sostener que eran las autoridades accionadas quienes debían acreditar su presunta omisión. Ahora bien, según la documentación aportada a folios 16 a 21 del primer cuaderno, únicamente obra una solicitud de fecha 16 de febrero de 2016, dirigida a la Secretaría de Salud de Ibagué, con el objeto de que vinculara al régimen subsidiado a los adolescentes AHC, LENV, OAVS, MSCR, JFG y JLAA. y, adicionalmente, los remitiera al Hospital Especializado Granja Integral.

Respecto de ésta, dicha entidad no se pronunció en el escrito de contestación de la acción de tutela ni aportó documento alguno que acreditara que hubiese emitido una respuesta clara, completa y de fondo sobre la procedencia o improcedencia de tales pretensiones, por lo que se revocará parcialmente el fallo impugnado para amparar únicamente el derecho de petición del accionante frente a esa solicitud.

En consecuencia, se ordenará a la Secretaría de Salud de Ibagué que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, proceda a dar respuesta de fondo, positiva o negativa, a la petición suscrita por el actor el 16 de febrero de 2016. Se confirmará en lo restante el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Revocar parcialmente el fallo impugnado para, en su lugar, amparar el derecho fundamental de petición del Colectivo Perrotrespatas.

En consecuencia, se ordena a la Secretaría de Salud Municipal de Ibagué que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, proceda a dar respuesta de fondo, positiva o negativa, a la petición suscrita por el actor el 16 de febrero de 2016, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.- Confirmar en lo restante la decisión de primera instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 3.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 16