CORTE SUPREMA DE JUSTICIA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL8374-2021 Radicación n.° 63442 Acta 24 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela presentada por CLAUDIA BERNARDA MORENO GONZÁLEZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al cual fueron vinculados las autoridades, partes e intervinientes dentro del proceso objeto del amparo.
Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena, comoquiera que deviene acreditada la causal 1ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. I.
ANTECEDENTES La ciudadana Claudia Bernarda Moreno González instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital, vida digna y «derechos adquiridos», presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. Para el efecto, y en lo que a este trámite interesa, manifestó que promovió proceso ordinario laboral contra Colpensiones y Porvenir S.A., a fin de que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida –RPM al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS, toda vez que, en su sentir, no se le brindó información completa y comprensible sobre los riesgos del cambio de régimen.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que mediante sentencia de 11 de abril de 2019 negó las pretensiones de la demanda. Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación. En fallo de 6 de noviembre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la determinación en primera instancia. Alegó que el juez colegiado desconoció el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral aplicable a la ineficacia del traslado, sobre el «deber de información, la carga de la prueba en cabeza de los fondos y la insuficiencia del simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación».
Destacó que la demora en la presentación del amparo y la no interposición del recurso de casación obedeció a que se encontraba fuera del país y que, por razones de pandemia por covid-19, estuvo «inmovilizada por más de un año, primero por cierre de fronteras y segundo por [su] edad y condiciones de salud». Puntualizó que no goza de pensión alguna, no tiene empleo y sus recursos se han agotado.
Así las cosas, solicitó el amparo de sus prerrogativas constitucionales y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia de 6 de noviembre de 2019, para que, en su lugar, se ordene al Tribunal emitir una nueva decisión en la que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial sobre ineficacia de traslado. Mediante auto de 21 de junio de 2021, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las convocadas y vincular a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral, con el objetivo de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción a su favor.
Dentro del término, Colfondos S.A. sostuvo que no ha vulnerado las prerrogativas invocadas y que no se satisfacen los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez. Colpensiones y Porvenir S.A. se opusieron al amparo, tras considerar que no se materializó vicio, defecto o vulneración de los derechos fundamentales, sumado a que no se agotaron los recursos pertinentes.
El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá rindió informe sobre las actuaciones adelantadas en el proceso laboral y remitió el expediente digital. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.
Al descender al caso en estudio, se observa que la solicitud de amparo se remite a que se deje sin efecto la sentencia de 6 de noviembre de 2019, para que, en su lugar, se ordene al Tribunal emitir una nueva decisión en la que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial sobre ineficacia de traslado. Así, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267/19, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa;
(ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.
De conformidad con lo anterior, es importante indicar que: (i) Claudia Bernarda Moreno González se encuentra legitimada en la causa por activa para la presentación de esta acción de tutela, en tanto que funge como demandante dentro del proceso laboral que critica. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la solicitud se dirige contra la autoridades que emitió las providencias acusadas.
(iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante. (iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (v) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución de las autoridades. (vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados.
Ahora, en lo atinente al presupuesto de subsidiariedad, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, lo cierto es que en sentencia CSJ STL13133-2019, esta Corporación explicó que dicho requisito no es absoluto y debe examinarse en cada caso «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable».
De otro lado, esta Sala no pasa desapercibido que en diversas oportunidades se negó la solicitud de resguardo en casos similares, por cuanto no se agotó el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión del asunto, conllevó a cambiar ese criterio en materia de ineficacia de traslado, pues el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social del afiliado.
En consecuencia, pese a que la accionante no interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia y que tampoco se satisface el requisito de inmediatez, en la medida que han transcurrido más de un año, contados a partir de la audiencia de segunda instancia, se flexibilizarán dichos presupuestos y, por ende, se conocerá de fondo la súplica, dada su relevancia constitucional.
Conforme lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, aunado a que se prescinde de las exigencias antes mencionada, evidencia esta Sala que la decisión cuestionada efectivamente incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, de acuerdo con las causales específicas descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116/18, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.
Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.
En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, en relación al desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario indicar que conforme a lo establecido en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber de unificar la jurisprudencia. De suerte que la Corte Constitucional, ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» [footnoteRef:1]. [1: Ver sentencia (SU-053-2015)] De otra parte, la doctrina lo ha señalado como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, que consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares[footnoteRef:2]. [2: Ver sentencia (T-460-2016)] Lo anterior, no significa el desconocimiento de la autonomía judicial, sino la obligatoriedad por parte de los jueces de reconocer el precedente y a su vez explicar las razones que dan lugar a apartarse del mismo[footnoteRef:3], sin que ello implique una limitación para que el juez constitucional pueda intervenir en el caso de encontrar una trasgresión a los derechos fundamentales, con ocasión de la inaplicación del precedente jurisprudencial. [3: Ver sentencia (C-621-2015).] Y es que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes, aunado al carácter ordenador y unificador de las sentencias de casación, en tanto aseguran una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje.
Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. En el caso bajo estudio, se hace necesario precisar, que en reiterada jurisprudencia esta Sala de Casación Laboral ha dejado clara su postura al indicar que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, y, por ende, en estos eventos, la carga de la prueba se invierte a favor del afiliado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición o si está próximo a pensionarse.
En consecuencia, faltar al deber de información que tienen las administradoras de los fondos privados para efectuar los traslado, conlleva a declarar la ineficacia del acto. De ahí, la importancia de la reciente sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se realizó un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados, de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias reiteradas de esta Sala de Casación Laboral: (1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.
Ahora bien, en tal orden, al revisar la decisión de 6 de noviembre de 2019, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se evidencia que el sentenciador de alzada, realizó un recuento de las actuaciones judiciales y del recurso de apelación, así como de la normativa aplicable, para lo cual destacó que el cambio de régimen debe hacerse de manera libre y voluntaria, y que el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitió que esa manifestación de voluntad: podría estar preimpresa en el formulario de vinculación y eso fue lo que sucedió en el caso de la demandante, en el que se observa en el recuadro denominado voluntad de afiliación del formulario de traslado diligenciado ante Colpatria, el 29 de junio del 99, encima de su firma como afiliada tiene preimpresa a la manifestación en este sentido “hago constar que la selección de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones, manifiesto que he elegido el Fondo de Pensiones Colpatria para que administre mis aportes pensionales, solicite el traslado de los valores a que tenga derecho de la anterior administradora, así mismo declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos” (…).
De acorde con lo anterior, concluye la Sala que la manifestación de la voluntad de la demandante para su traslado, fue libre, espontánea y sin presiones, con cumplimiento de las solemnidades legales, de manera que produjo los efectos de traslado válido al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sin que exista en el plenario ninguna prueba que su consentimiento de traslado a Colpatria fue ineficaz o estuviera viciado de nulidad como lo afirmó la parte demandante, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando la suscripción del mencionado formulario no fue objeto de reproche de su parte, por el contrario en su interrogatorio de parte admitió que impuso su firma de manera libre y voluntaria, después de haber leído todo el formulario, pues nadie lo obligó a hacer, lo que incluso también ocurrió con los formularios diligenciados ante Protección y Colfondos.
Agregó que no se verificó un vicio al consentimiento, pues el error sobre un punto de derecho no da lugar a ello y que, además, no se acreditó un error de hecho, sumado a que no se estableció la existencia de dolo. Luego, el Tribunal destacó que del interrogatorio de parte se infiere que: [C]onocía la demandante alguna de las posibilidades que ofrece el Régimen de Ahorro Individual, que recibió asesoría individual por empleados de Colpatria en la oficina donde trabajaba para esa época, que le dijeron que el ISS se iba a acabar, que firmó ese formulario sin elevar más preguntas a su asesor; que, posteriormente, Mauricio, funcionario de Protección, la asesoró en su oficina y al igual que el personal de Colpatria le informó que tenía la oportunidad de pensionarse anticipadamente y con una opción de mejorar el salario para su pensión y que era el fondo que para la época ofrecía mayor rentabilidad, lo que fue el factor determinante para cambiarse entre las distintas administradoras de fondos de pensiones (…) medida que informó que sabía que podía obtener rendimientos o intereses con sus aportes y por esa razón firmó de manera voluntaria el formulario para trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, aunque admitió que no lo leyó en su totalidad, que si bien le indicaron que el ISS se iba a acabar nunca corroboró esa información, pues era muy joven “y uno como es alocado cuando está trabajando”, así a lo indicó “no se da cuenta de eso y no piensa nunca de eso, nunca averigüé si sí o si no”.
Además de que se demostró que, el 4 de julio y 14 de noviembre de 2012, y el 8 de marzo y 4 de mayo de 2013, Protección le informó sobre la proyección de la mesada pensional, rentabilidad de sus productos, retención en la fuente, criterios de inversión, el incremento de aportes obligatorios, así como los productos de inversión, de suerte que reiteró que no existía prueba sobre el vicio del consentimiento, la deficiencia a la asesoría, menos aún el dolo, y que lo que estaba claro era que la demandante conocía ampliamente las condiciones del régimen al que se vinculaba, de ahí que no había lugar a la nulidad o ineficacia. Acto seguido, puntualizó que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia son asuntos que difieren de este, comoquiera que en aquellos casos existía una expectativa legítima y, en otros, los afiliados tenían consolidado el derecho, máxime que en todos ellos se demostró que la información suministrada por el fondo no fue veraz, induciendo al error, mientras que, en este evento: [N]o se acreditó que hubiese sido una información engañosa la suministrada a la demandante ni era evidente que le convenía estar más en uno u otro régimen ni tenía una expectativa legítima, contaba con escasos 36 años de edad cuando se trasladó y 596.57 semanas de cotización, que era un poco más de las requeridas, que se incrementaron con la Ley 797 de 2003, por lo que difiere este asunto al analizado en las sentencias que se citan, sin que haya lugar a dar aplicación a los argumentos allí planteados.
La demandante nunca fue beneficiaria del régimen de transición, su selección personal se verificó en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema que no lo son, tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente (…) hasta antes del 8 de octubre de 2009 y no lo hizo. Y, en este punto, no se puede perder de vista que no podía el asesor del fondo privado Colpatria informarle a la demandante, previo al traslado, que podía devolverse al Régimen de Prima Media hasta antes del cumplimiento de los 47 años de edad, pues ello fue así con ocasión de la reforma pensional introducida por la Ley 797 de 2003, y el traslado ocurrió 4 años antes de la expedición de esa normativa, por lo que esa restricción no existía para ese momento, y, en todo caso, este aspecto de índole legal, fue publicitado por varios fondos, entre ellos Protección, Colfondos y Porvenir (…) Además, consideró que los diferentes traslados que realizó la demandante dentro de las entidades pertenecientes al Régimen de Ahorro Individual, ratificaban de manera tácita el acto jurídico de traslado.
En lo proyección de la mesada pensional, el ad quem consideró que no era posible, toda vez que para el momento de traslado le faltaba aproximadamente 25 años para llegar a la edad mínima de pensión y casi el 50% de las cotizaciones: [P]or lo que cualquier proyección o cálculo pensional constituía una simple especulación, pues imposible era prever si le era más beneficioso perteneces a uno u otro régimen, ya que se desconocían totalmente las condiciones laborales de la demandante con posterioridad al traslado, indispensables para determinar sus posibilidades pensionales.
Por último, respecto a las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019, sostuvo que en las mismas también se analizaron asuntos de beneficiarios del régimen de transición, y que, conforme a las aclaraciones de voto, solo en esos eventos se traslada la carga de la prueba, esto es, cuando se pierde el régimen de transición. De ahí que se observe que el Tribunal se apartó del criterio mayoritario de esta Sala de Casación Laboral, habida cuenta que no invirtió la carga de la prueba, en tanto que la afiliada no tenía la calidad de beneficiario del régimen de transición y que, adicionalmente, entendió que, con la suscripción del formulario de afiliación, la AFP cumplió con su deber de información. Así, si bien el juez colegiado citó las sentencias aplicables al caso, lo cierto es que pasó por alto el contenido del precedente establecido por esta Corporación, entre otros, en fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, máxime que en ningún apartado de estas providencias se sostuvo que dicho criterio fuera aplicable solo para beneficiarios del régimen de transición, y todo lo contrario, en diferentes pronunciamientos -CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019-, esta Corporación ha señalado que la ineficacia aludida no está dirigida solo a los afiliados beneficiarios del régimen de transición establecido en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL4426-2019 esta Sala señaló: Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado.
De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688- 2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). Igualmente, la Corte también ha establecido que de la simple suscripción del formulario de afiliación no puede deducirse el cumplimiento del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Precisamente, en la sentencia CSJ SL4426-2019, expresó: De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
Ahora, el juez plural convocado tampoco acertó al establecer que correspondía al demandante la carga probatoria de acreditar el vicio del consentimiento, pues dicho proceder, además de constituir una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales previstas en el artículo 167 del Código General del Proceso también desconoció el precedente contenido de la sentencia CSJ SL4426-2019.
En este fallo, la Sala precisó que, tratándose de procesos de ineficacia de traslado de régimen pensional, es a la administradora de fondos a la que incumbe demostrar que ha cumplido con sus afiliados el deber de información antes aludido, el cual comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado al momento de efectuarse el traslado, con independencia de las actuaciones adelantadas con posterioridad a dicho acto.
Sobre el particular, indicó: En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Por ello, le asiste razón a la tutelista frente a su solicitud de amparo, pues el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá cambió la regla jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, al interpretar de una forma diferente lo reglado en la Ley 100 de 1993 en cuando a la procedencia de la ineficacia del traslado. Así, al momento de que el juez colegiado profirió su sentencia, existía un precedente judicial consolidado desde hace más de una década, que, sin razón y justificación alguna, desatendió, mismo que fue recogido en la reciente sentencia CSJ SL1452-2019, pues la jurisprudencia sobre este asunto no solo es aplicable a beneficiarios del régimen de transición, sino también a afiliados como el caso de la aquí tutelante y, en este sentido, convenía invertir la carga de la prueba, de suerte que el análisis debió hacerse a la luz de si el fondo privado demostró que cumplió con su deber de información, el cual comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado, y no si la demandante acreditó algún vicio del consentimiento, sin que –se itera- resulte suficiente la simple suscripción del formulario de afiliación. No está por demás advertir que sobre el deber información de los fondos, esta Corporación tiene adoctrinado que las AFP, desde su creación: tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
(sentencia CSJ SL1452-2019) Conforme a lo anterior, y ante el evidente desconocimiento del precedente judicial, habrá de concederse la protección invocada y, en consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 6 de noviembre de 2019, para en su lugar ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, se exhortará al citado juez plural, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso de CLAUDIA BERNARDA MORENO GONZÁLEZ.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 6 de noviembre de 2019, para en su lugar, ordenar a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: EXHORTAR a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA No firma ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Aclara voto LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Salva voto JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n.° 63442 SCLAJPT-11 V.00 22 SCLAJPT-11 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 63442 CLAUDIA BERNARDA MORENO GONZÁLEZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Como lo he manifestado en innumerables oportunidades, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante.
Como fundamento de mi disenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 62462, 62620 y 62666, entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia. Fecha ut supra.
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN