Radicación n.° 73149 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL8371-2017 Radicación n.° 73149 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (07) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por el LUIS HUMBERTO HUÉRFANO contra el fallo proferido por la SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 24 de abril de 2017, que concedió parcialmente el amparo constitucional, dentro de la acción de tutela instaurada por la recurrente contra MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y COMPENSAR EPS.
I.
ANTECEDENTES El recurrente presentó acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales de petición, salud y vida que considera le fueron vulnerados por las entidades accionadas. Para el efecto, manifestó que contrató con Compensar EPS el «Plan Complementario – Programa Compensar Entidad Promotora de Salud», mediante el cual se le ofreció las tecnologías adicionales al POS, según cláusula I del contrato.
Puntualizó que durante el año 2016 empezó a presentar problemas de salud, generándole incontinencia urinaria y dolores agudos, por lo que se le ordenó practicar resonancia nuclear magnética con antena endorectal, pero que la misma le fue negada en Acta de Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y Prestaciones de Salud no POS n.º 2179S31, al considerar que no tenía POS con Compensar por lo que tendría que solicitar el servicio «no POS» a la entidad responsable del pago.
Expuso que no se le ha dado respuesta al derecho de petición que presentó ante Compensar EPS –Salud, el 17 de febrero de 2017, en el que solicitó que se le practique la resonancia nuclear ordenada, toda vez que se requiere para descartársele un posible tumor de próstata, y se le expida copia de la Resolución n.º 0271 de 28 de abril de 1995.
Agregó que el 16 de febrero del año en curso, se venció el término máximo de dos años, establecido por la Ley 1751 de 2015, para que el Ministerio de Salud y Protección Social, previo a un procedimiento técnico científico, determinara mediante una ley ordinaria los servicios o tecnologías que cumplen con los criterios de exclusión señalados en el artículo 15 de dicha normatividad.
Por lo anterior, solicitó amparar sus derechos fundamentales, y en consecuencia, se ordene a Compensar EPS dar respuesta clara, congruente y de fondo a su petición, se le imponga expedir las copias requeridas, y autorizar y practicar de manera inmediata la resonancia nuclear respectiva. Igualmente, solicitó se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social: i) dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, de suerte que, se determine en una ley los servicios o tecnologías que cumplen con los criterios de exclusión de las prestaciones de salud señalados en la mencionada norma; ii) señalar el trámite y la entidad responsable de autorizar y practicar el examen que requiere la accionante y iii) requerir a Compensar EPS, directamente y a través de la Superintendencia nacional de Salud, para que autorice y practique la resonancia nuclear.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de abril de 2017, avocó el conocimiento, ordenó notificar a las accionadas y a la Superintendencia Nacional de Salud. En providencia judicial de 18 de abril de 2017 vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Con fallo del 24 de abril de 2017, la Sala cognoscente tuteló la protección procurada, al considerar que el accionante elevó derecho de petición ante Compensar EPS, tal como obra a folio 9 del cuaderno principal y que a la fecha esta entidad no han dado respuesta alguna.
En cuanto a la solicitud de la práctica de la resonancia magnética con antena endorectal, expuso que: debe señalarse, en principio la responsabilidad de la autorización y posterior práctica de la resonancia con antena endectoral peticionada por el demandante recae en su EPS, pues es ésta quien debe garantizar la prestación de los servicios médicos de sus afiliados, independientemente de que estén o no incluidos en el POS, aspecto que incluso es señalado por el Ministerio de Salud y Protección Social en su respuesta (fol.146) haciendo referencia a las aligaciones de las EPS contenidas en el artículo 9 de la resolución 6408 de 2016; en esa medida, atendiendo a que la práctica del examen diagnóstico se encuentra dictaminada por un profesional de la medicina, sería del caso, ordenar a la EPS del accionante su autorización y realización, no obstante, vinculada a la acción la EPS, del magisterio FOMAG, èsta por medio de su vocera y administradora FIDUPREVISORA rindió el informe solicitado, (fol. 151 a 153) tal como se anunció anteriormente y donde manifestó no ser la responsable de la vulneración de derecho aducida por el actor, por cuanto la petición solamente se elevó ante Compensar, destacando esta Sala, no ora dentro del plenario prueba alguna tendiente a demostrar que el accionante presentara solicitud alguna a efectos de obtener la autorización para la práctica de la resonancia por parte de su EPS, razón por la cual a juicio de esta Sala de decisión, o existe la negativa de prestación del servicio médico requerido por parte del responsable del suministro de servicios de salud, y en consecuencia no puede proferirse la orden al FOMAG de realizar el examen del accionante al accionante, precisando en este aspecto, tampoco puede atenderse de manera favorable la petición del actor consistente en que la orden de la práctica de la resonancia se dirija a la accionada Compensar EPS, pues esta entidad presta al actor sus servicios en virtud de un contrato de plan complementario cuyo objeto es ofrecer: “ condiciones alternativas de comodidad y hotelería o incluidas en los servicios del plan obligatorio de salud POS”.
Así las cosas, no queda otro camino que negar el amparo respecto de la solicitud encaminada a que se autorizara y practicara la resonancia nuclear magnética con antena endorectal, por cuanto ante la entidad responsable de la prestación de dicho servicio no se elevó solicitud, precisando la Sala, que en el evento de que el actor decida acudir a su EPS FOMAG, a efectos de obtener la autorización y posterior práctica del examen de diagnóstico en comento, esta deberá realizar los trámites, autorizar y realizar la práctica de la resonancia, teniendo en cuenta la orden médica expedida por el médico tratante de Compensar EPS, sin exigir la mediación de una nueva orden médica, pues como se ha venido señalando a lo largo de esta providencia, dicha orden está suscrita por un profesional de la medicina en virtud de la atención médica realizada el 12 de diciembre de 2016.
Respecto a la solicitud sobre ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social expedir una ley ordinaria para determinar criterios de exclusión de servicios de salud en cumplimiento de la Ley 1751 de 2015, el Tribunal declaró su improcedencia, pues por mandato constitucional la facultad de crear leyes recae sobre la rama legislativa (artículo 150 CP).
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, la impugnó a través de escrito visible a folio 187, en el que reiteró el amparo de sus derechos fundamentales, toda vez que « nada se dijo con relación al alcance y contenido del párrafo segundo de la cláusula correspondiente al objeto del contrato que señala “Así mismo, el presente plan complementario ofrece a sus afiliados las tecnologías adicionales al plan obligatorio de salud existentes a la fecha de aprobación del presente plan, mediante la expedición de la resolución 0271 del 28 de abril de 1995”».
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Descendiendo al caso que nos ocupa, se tiene que el accionante contrató con Compensar EPS un plan complementario, el cual tiene como objeto ofrecer a sus afiliados: i) condiciones alternativas de comodidad y hotelería no incluidas en el POS y ii) tecnologías adicionales al POS; que desde el año 2016 viene presentando problemas de salud, generándole incontinencia urinaria y dolores agudos, razón por la cual un médico especialista en urología oncológica de Compensar EPS, ordenó que se le hiciera de manera inmediata una «resonancia nuclear magnética con antena endorectal», esto con el propósito de descartar un cáncer de próstata (folios 3 y 4); que el examen no fue autorizado mediante Acta de Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y Prestaciones de Salud no POS N.º 2179S31, Al respecto, la jurisprudencia constitucional en materia del derecho a la salud, ha sostenido que, por sí solo, es fundamental, sin necesidad de elevarlo a tal estatus por simple conexidad, como ocurría en el pasado, frente a la vida o la dignidad humana, lo que implicaba que la salud, al ser un derecho de carácter prestacional que carecía de autonomía, derivaba su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida ésta como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. (ver T-760 de 2008).
Condición que por demás fue reconocida recientemente a través de la Ley 1751 de 2015. En ese orden de ideas, la salud, como parte integrante de la seguridad social, es susceptible de ser protegida por esta vía, por la trascendencia de sus alcances, cuando se niega o suspende un tratamiento médico que afecte o pueda afectar la integridad personal.
Ahora bien, en el sub lite la inconformidad de la impugnante recae, por una parte, en que contrató el plan complementario con Compensar EPS, en el que se le ofreció tecnologías adicionales al Plan Obligatorio de Salud, pero que al momento de autorizar la resonancia nuclear magnética con antena endorectal, ordenada por el médico especialista de Compensar EPS, la misma le fue negada aduciendo que el usuario no tenía POS con esta entidad.
Al respecto, advierte la Corte que habrá de concederse el amparo, pues de manera general se ha establecido que en casos como el que ocupa la atención de la Sala, la prosperidad del amparo se encuentra condicionado a que i) el servicio de salud o tratamiento que se solicita fue ordenado por el especialista adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, ii) que exista un riesgo inminente para la salud y, iii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser remplazado por uno de los establecidos en el Plan Obligatorio de Salud.
En efecto, que para este caso el servicio de salud o tratamiento que se solicita fue ordenado por el especialista en urología oncológica adscrito a Compensar EPS, entidad prestadora de los servicios de salud que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, tal y como consta en la historia clínica y en el documento mediante el cual se ordenó la resonancia (folios 3 al 6).
También se probó la existencia de un riesgo inminente para la salud, según se evidencia en su historia clínica y en la orden de resonancia nuclear magnética con antena endorectal, en la que se establece como «TIEMPO DE RESPUESTA ESPERADO: inmediato» y en la medida que indica que el «EFECTO ESPERADO: diagnóstico de cáncer de próstata» (folio 3).
Adicionalmente, se advierte que el accionante cuenta con 66 años de edad. Frente a la exigencia de tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser remplazado por uno de los establecidos en el Plan Obligatorio de Salud, se tiene que el médico especialista de Compensar EPS en la orden emitida para la práctica de la resonancia respectiva, expuso como «RAZONES PARA LA NO UTILIZACIÓN DE ALTERNATIVAS INCLUIDAS EN EL POS: La respuesta al tratamiento incluido en el POS no fue satisfactorio» (folio 3).
Máxime cuando en el Acta n.º 2179S31 se dispuso que, a pesar de haberse agotado las tecnologías contenidas en el POS, el uso de dicha tecnología en salud no incluida en el plan de beneficios sí se requería (folio 7). Así mismo, se demostró que en realidad existió la negativa de la entidad de salud en suministrar lo pretendido por el accionante, según el Acta de Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y Prestaciones de Salud No POS n.º 2179S31.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de modificarse la sentencia impugnada, en cuanto negó la práctica de la resonancia nuclear magnética con antena endorectal. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 4º del fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 24 de abril de 2017, dentro de la acción instaurada por LUIS HUMBERTO HUÉRFANO MORENO contra COMPENSAR EPS y el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, y en su lugar, ordenar a COMPENSAR EPS la autorización y práctica de la resonancia nuclear magnética con antena endorectal.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás.
TERCERO: COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11