CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 72999 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL8366-2017 Radicación n.° 72999 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por HELMAN CHÁVEZ SÁNCHEZ contra el fallo proferido el 24 de abril de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro de la acción de tutela que promovió NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO «FOMAG», la FIDUPREVISORA y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE CALI, trámite al que se vinculó la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundó el presente amparo en los siguientes hechos: Que mediante el Acta de Posesión n.°1161 del 15 de mayo de 1995, fue vinculado como docente de la planta central del Municipio de Santiago de Cali; que el 20 de junio de 2010, cumplió con los requisitos establecidos en la normatividad aplicable para los servidores públicos territoriales para adquirir la pensión de jubilación, por lo que a través de la Resolución n.°4143.0.21.1841 del 4 de abril de 2011, la Secretaría de Educación Municipal le reconoció dicha prestación; que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aprobó el pago de la pensión; sin embargo, consideró que no tenía derecho a la primas de antigüedad, de servicios y de navidad, consagradas en el convenio, por lo que dichos factores no fueron incluidos en su liquidación; que el 15 de junio de 2016, solicitó el reconocimiento y pago del reajuste pensional, pedimento que fue negado mediante Resolución n.° 4143.0.21.5413 del 22 de julio de ese año, decisión contra la que interpuso recurso de reposición, que fue negado mediante el acto administrativo n.° 4143.0.21.8784 del 22 de noviembre siguiente.

Alega que tiene una pérdida de capacidad laboral del 78%, de manera al estar en una «incapacidad permanente total», es una persona en estado de indefensión. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo al debido proceso, a la seguridad social y a la buena fe, y en consecuencia, se ordene a la Alcaldía de Cali (Secretaría de Educación), que expida otro acto administrativo en el que reconozcan el reajuste de su pensión de jubilación, en el que se incluyan los factores salariales excluidos.

Asimismo, se ordene a Fiduprevisora S.A., aprobar la resolución que se emita por ser la entidad encargada de su pago. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 4 de abril de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados y al vinculado, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Fiduprevisora S.A., como administradora del Patrimonio Autónomo del FOMAG, afirmó que no existe vulneración alguna, toda vez que dentro de sus competencias no está la de realizar un nuevo acto administrativo en la que se reconozca el reajuste solicitado, y la Secretaría de Educación no ha enviado ningún documento reconociéndolo, para que se proceda a la respectiva aprobación. También, dijo que no se estaba probada la existencia de un perjuicio irremediable.

La Nación, Ministerio de Educación, manifestó que ninguna de las actuaciones desplegadas en el presente asunto le corresponde, por lo que se configura una falta de legitimación por pasiva. Además, afirmó que no tiene facultades para reconocer y pagar prestaciones a cargo de las Secretarías de Educación y del Fondo de Prestaciones del Magisterio.

La Alcaldía Municipal de Cali (Secretaría de Educación) manifestó que el accionante debe acudir a la jurisdicción compete para obtener el reajuste pretendido, por lo que pidió que se denegara la acción de tutela presentada. Por sentencia del 24 de abril del presente año, el juez plural de conocimiento negó el amparo invocado, pues si bien el accionante agotó la vía gubernativa, no utilizó el mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa, lo que impide la intervención del juez constitucional, máxime cuando no se advierte la existencia de condiciones especiales que ameriten alguna medida para evitar un perjuicio irremediable, pues no se acreditó la afectación del mínimo vital por quien recibe la pensión de jubilación. III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante manifestó que no se tuvo en cuenta su estado de minusvalía y que es una persona de la tercera edad, por lo que solicitó que se concediera la protección constitucional pretendida. IV. CONSIDERACIONES Habrá de confirmarse el fallo impugnado, por las razones que se pasan a exponer: En el presente asunto, el accionante insiste en que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, al negarle el reajuste de la pensión de jubilación, a pesar de que al momento de ser reconocida no le fueron incluidas las primas de antigüedad, de servicios y de navidad, factores a los que considera tiene derecho; sin embargo, se advierte por la Sala que a través de la Resolución n.° 4143.0.21.5413 del 22 de julio de 2016, la Secretaría de Educación le negó dicha solicitud, con fundamento en la observación realizada por Fiduprevisora que manifestó que «[…] las primas[…] no se encuentran en las actas de liquidación del convenio interadministrativo Decreto 196 de 1995, toda vez que el docente es de origen de vinculación municipal recursos propios […]».

En ese orden, es indiscutible que lo aquí controvertido implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, y cuya competencia está atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dada la naturaleza de la petición, máxime que en dicho trámite puede la solicitar la suspensión provisional del acto, viable cuando es evidente una contradicción manifiesta entre la actuación de la administración y las normas de carácter superior, que conlleve la configuración de un perjuicio causado con dicha situación, la cual requiere únicamente de prueba sumaria.

Bajo ese escenario, la razón acompaña al Tribunal en cuanto consideró que no era procedente el amparo de los derechos fundamentales cuya protección se invocan, como quiera que «la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta, no puede convertirse en un instrumento opcional o paralelo frente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo u Ordinario Laboral pues evidentemente para ello no fue instituida (…)».

Por tanto, si en la presente acción se cuestiona la resolución mediante la que se negó el reajuste pensional perseguido, su enervación debe ocurrir, como ya se dijo, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la competente para decidir sobre dicho acto. Así las cosas, como el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir la decisión adoptada por la entidad accionada, se ratifica la improcedencia de la queja constitucional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.

Es del caso recordar que el interesado es quien debe demostrar la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio, de manera que la decisión del juez constitucional «no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela.

A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes». Finalmente, debe enfatizar la Sala en que a pesar de las condiciones de salud y la edad avanzada del accionante, a través de esta acción constitucional no se puede acceder a lo aspirado, toda vez que se puede acudir a la justicia competente, para que sean estudiados por el juez los argumentos y las pruebas que tengan las partes en torno al reajuste de la prestación económica, escenario jurídico que no puede ser soslayado por la parte accionante, dado el carácter subsidiario y residual de esta vía excepcional, máxime cuando no existe claridad si le asiste o no el derecho reclamado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN � Sentencias T-298 de 1993, T-835 de 2000 y T-131 de 2007.

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