Radicación n.° 73101 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL8365-2017 Radicación n.° 73101 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (07) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por SINDICATO DE COMERCIANTES DE COLOMBIA –SINCO y la SECRETARIA DE SEGURIDAD Y JUSTICIA contra la decisión proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 17 de abril de 2017, dentro de la acción de tutela promovida por SINDICATO DE COMERCIANTES DE COLOMBIA –SINCO en contra del PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, ALCALDÍA DE CALI, SECRETARÍA DE SEGURIDAD Y JUSTICIA,COMANDANTE DE POLICÍA BRIGADIER GENERAL HUGO CASAS VELÁSQUEZ y el DEPARTAMENTO VALLE DEL CAUCA.
I.
ANTECEDENTES El Sindicato de Comerciantes de Colombia –SINCO instauró acción de tutela toda vez que considera que se le está vulnerando sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad, mínimo vital, dignidad, petición, «democracia participativa» y «de reunión sin intervención del Estado». Para el efecto, y en lo que a este trámite interesa, manifestó que en las diferentes administraciones de las últimas alcaldías se ha hecho caso omiso a las disposiciones constitucionales en materia de control, regulación, uso y restitución del espacio público ocupado por vendedores ambulantes, estacionarios y vehiculares, con la implementación de arbitrarios operativos de desalojo y decomiso de sus pertenencias.
Adujo que el 5 de enero de 2017 presentó derecho de petición ante la alcaldía de Cali, en el que se narró «la manera como las últimas Administraciones desviaron la propiedad de los terrenos comprados por el Municipio de Santiago de Cali para la RECUPERACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO DEL CENTRO DE LA CIUDAD CON LA REUBICACIÓN DE VENDEDORES EN DICHOS TERRENOS» y se propusieron unas soluciones concretas frente a la problemática que enfrentan los vendedores, del cual no se dio respuesta por lo que presentó acción de tutela, trámite en donde se amparó su derecho en segunda instancia y se interpuso incidente de desacato, imponiéndose multa que luego fue revocada en consulta, por lo que denunció a la alcaldía por el delito de fraude a resolución judicial.
Indicó que el Código Nacional de Policía, Ley 1801 de 2016, vulnera las disposiciones de la Corte Constitucional en materia de restitución del espacio público, en especial lo consagrado en la sentencia T-722 de 2006, por lo que procedieron a programar una marcha. Agregó la asociación accionante que en el curso de la programación de la manifestación, el presidente del sindicato se reunió con la secretaria y una asesora jurídica de la Secretaría de Seguridad y Justicia, el comandante operativo de la Policía Metropolitana, el subsecretario de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría de Seguridad y Justicia y seis personas más que manifestaron ser vendedores independientes.
La reunión se llevó acabo el 27 de enero de 2017, en el quinto piso de la alcaldía, en donde se pusieron de presente las inconformidades y la situación respecto el nuevo Código Nacional de Policía, además se comprometieron a dos tareas: i) adelantar proyecto de capacitación de Código de Policía y ii) trabajar sobre la política pública, haciendo mesas de trabajo con los actores.
Además, se estableció la siguiente reunión para el 28 de marzo siguiente. El sindicato presentó derecho de petición al comandante de la Policía Metropolitana, el 1º de febrero de 2017, requiriendo la orientación de los agentes de policía en el respeto de los principios constitucionales en materia de espacio público y que se conceda a la junta directiva de la asociación sindical una cita para presentarle propuestas «frente a la nueva situación que se está presentando con la llegada de nuevas ventas, por el cambio de competencia en el manejo de esta problemática».
La primera solicitud fue reiterada el 7 de febrero de 2017, recibiendo respuesta mediante oficio n.º S-2017-015127/COMAN – ASJUR- 1.10, en el que se le informa que la actividad de la policía es una labor estrictamente material y no jurídica, según artículo 20 del Código Nacional de Policía. Adicionalmente, el 13 de febrero de 2017, el sindicato elevó derecho de petición ante la Secretaría de Seguridad y Justicia, en el que se solicitó copia del acta de reunión y cita para «DEFINIR LA ESTRUCTURA Y EL CARÁCTER DE LA MESA DE TRABAJO», al respecto, señaló la asociación sindical que se atendió la primera solicitud pero que no se dio respuesta sobre la segunda.
Puso de presente que se avisó a la alcaldía de la realización de la reunión del 14 de febrero de este año, en el parque San Nicolás, y que al llegar al sitio, encontraron un montaje de la administración donde la policía informaba a los vendedores que el sindicato los estaba engañando. Igualmente, participó a la alcaldía sobre una reunión del 7 de marzo de 2017, pero como respuesta se le manifestó que debía cumplir con los requisitos para expedir el respectivo permiso, los cuales no fueron tramitados y en su lugar, se expidió un comunicado presentado como derecho de petición ante la administración, en el que se solicitó información del porqué en la reunión de 14 de febrero sí se les permitió la misma y para el 7 de marzo se les niega el derecho, además, pidió explicación sobre el montaje de la policía el 14 de febrero.
Dicha petición, adujo el sindicato, fue resuelta con un oficio donde se eluden algunas respuestas. Por último, el 20 de febrero de 2017, elevó derecho de petición a la Gobernación del Valle del Cauca, con copia a la alcaldía, en el que solicitó información sobre orden de reubicación unilateral de los vendedores de la plazoleta San Francisco, la cual, indicó, solo fue contestada por la alcaldía. De conformidad con lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, y en consecuencia, se ordene al presidente de la república revocar o declarar inaplicables de la Ley 1801 de 2016, los artículos 83 al 87, 42 al 44, numeral 4º del artículo 140, parágrafo 2 del artículo 25 y artículo 214; al alcalde de Cali que no solicite requisitos no contemplados en las normas vigentes para la realización de sus reuniones públicas y pacíficas; al comandante de la Policía Metropolitana que instruya a sus oficiales y agentes de policía para que no intervengan en las reuniones «mediante el llamado de las personas que concurren a sus reuniones para desprestigiar la actividad del Sindicato» y para que no constriñan a los agremiados a retirarse del sitio de trabajo so pena del decomiso de sus pertenencias; a la Secretaria de Seguridad y Justicia dar respuesta a la segunda solicitud contenida en el derecho de petición de 13 de febrero de 2016.
Finalmente, requirió se ordene al alcalde de Cali y la Secretaría de Seguridad y Justicia, coordinar con la directiva del sindicato accionante, lo relacionado con la ejecución del censo de vendedores ubicados en la ciudad de Cali, para efectos de la posterior convocatoria pública para la elección de las personas que representarán a este sector de población en la mesa de trabajo que se ha acordado instalar «en el caso de que la MESA DE TRABAJO, no sea únicamente con el Sindicato de Comerciantes de Colombia –Sinco-».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 28 de marzo de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionadas, y en auto de 3 de abril de 2017, vinculó al Departamento del Valle del Cauca y corrió el traslado para que ejercieran el derecho de defensa. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 17 de abril de 2017, declaró improcedente la acción de tutela frente a la solicitud de revocatoria o inaplicación de algunas disposiciones de la Ley 1801 de 2016, por cuanto no es el mecanismo para resolver situaciones generales y abstractas como son las normas.
No accedió a la solicitud de exoneración de los requisitos contemplados en las normas vigentes para la realización de sus reuniones públicas y pacíficas, pues consideró que tal exigencia no es un impedimento sino por el contrario, procura el debido acompañamiento de las autoridades del ramo. Igualmente, declaró improcedente la petición de instruir a las autoridades locales policivas para desarrollar su encargo profesional, toda vez que no es «la acción de tutela, la llamada a realizar tales predicamentos, esa es una función de la ley».
Sin embargo, amparó el derecho fundamental al debido proceso frente al alcalde y Secretaría de Seguridad y Justicia de Cali, por lo que ordenó iniciar las gestiones tendientes a «organizar y realizar un censo que visibilice e identifique a cada una de las personas que ejercen el oficio de vendedores informales en el espacio público de la ciudad de Cali y que serán tenidos en cuenta en los diálogos sostenidos con la alcaldía en pro del mejoramiento del espacio público », y dispuso que el censo no podría ir más allá de los tres meses siguientes a la emisión de dicho fallo.
Finalmente, tuteló el derecho de petición de 20 de febrero de 2017, el cual consideró que fue vulnerado por parte del Departamento Valle del Cauca, pues no se allegó prueba de respuesta con su correspondiente notificación. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Sindicato de Comerciantes de Colombia y el subsecretario de inspección, vigilancia y control, interpusieron recursos de impugnación. Para el efecto la asociación sindical manifiesta que está en desacuerdo con la resolución del Tribunal de declarar improcedente la solicitud de revocatoria o inaplicabilidad de algunas disposiciones de la Ley 1801 de 2016, toda vez que que no reclaman la constitucionalidad de unas normas, sino la protección frente a la amenaza y vulneración de los derechos fundamentales con ocasión del actual Código de Policía Nacional, y que en este orden de ideas, no se está frente a un acto de carácter general, impersonal y abstracto, pues dicha causal: no aplica para nuestro caso, Ya que la Acción de Tutela no es de carácter general; se está solicitando el amparo Constitucional para un sector concreto de la sociedad, como es la de los vendedores reconocidos en el anterior Código Nacional de Policía o Ley 1355 de 1970; y desconocido en el nuevo Código Nacional de Policía 1801 de 2016, constituyéndose esta actuación por su articulado en una POLÍTICA REGRESIVA.
El subsecretario de inspección, vigilancia y control sustenta su inconformismo en la inviabilidad del censo, en los términos planteados dentro del fallo de tutela, pues considera que «para la realización de esta actividad tiene que estar concatenada con la Política del espacio público. Proyecto que ha sido radicado hace unos días ante el Concejo Municipal de Santiago de Cali, y el cual debe surtir unos trámites de ley».
Agrega que: ordenar realizar un censo sin previa planificación y regulación, no solo es imposible en el término otorgado sino innecesario e injusto frente a las diversa problemáticas que expone la venta informal en el espacio público y más injusto con la administración municipal porque desconoce la labor que viene realizando esta subsecretaria con los mismos vendedores ambulantes y otorga irresponsablemente derechos muchos (sic) quienes no se encuentran en una situación real de vulnerabilidad, pues el “censo” como lo plantea el Honorable Tribunal afecta el interés general, como quiera que dentro de su sentencia No plantea la necesidad legalmente argumentada de hacer dicho procedimiento, además muestra un desconocimiento a fondo en sus consideraciones jurídicas, respecto a la problemática real de las ventas informales en el espacio público, sin dar un argumento jurídico sólido a lo ordenado en la sentencia. IV.
CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.
Descendiendo al caso objeto de estudio, se tiene que tanto el sindicato como la Secretaría de Seguridad y Justicia, presentaron recurso de impugnación contra la decisión de 17 de abril de 2017. En lo que respecta al recurso interpuesto por la asociación sindical, se hará de declarar improcedente la tutela tal y como lo decidió el a quo, pues se advierte que el inconformismo se centra en que no se ampararon sus derechos fundamentales frente a la vulneración que ocasiona el articulado de la Ley 1801 de 2016 – Código Nacional de Policía, normatividad que es de carácter general, impersonal y abstracto, y por tanto inviable de cuestionarse a través de este mecanismo constitucional.
En efecto el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 alude a la improcedencia y el artículo 2 del Decreto 306 de 1992, prevé que este especial mecanismo no puede utilizarse para confrontar leyes, decretos, reglamentos o cualquier norma que por naturaleza sean de carácter general, esto es, que están dirigidas a todas las personas, máxime cuando no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
Ahora bien, en lo que compete al reproche por parte de la Secretaría de Seguridad y Justicia, esta Sala ha puntualizado que la tutela no se estableció para resolver asuntos cuyos escenarios fácticos connotan asuntos relacionados con la recuperación del espacio público, de manera que al derivarse el reproche ius fundamental de una acción u omisión de una autoridad pública en presunto perjuicio de cierto sector de una comunidad, en este caso la de vendedores informales de la ciudad Santiago de Cali, realmente resultaban idóneas y eficaces otro tipo de acciones constitucionales, y solo por ese motivo resulta menester declarar la improcedencia de la tutela en los términos del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, amén de que no se demostró la inminencia de un perjuicio irremediable en ninguno de los eventos analizados.
Así, en providencia CSJ STL6203-2016, esta Corporación sostuvo que: Precisamente, el artículo 82 superior le confiere el deber al Estado de velar por la salvaguarda e integridad del espacio público, así como su destinación al uso y prevalencia del interés común, como se lee de su tenor: “Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.
Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.” De antaño esta Corte ha definido los rasgos principales del espacio público, como lo hizo en providencia CSJ STL, 19 abr. 1995, rad. 1326, ocasión en la que se adoctrinó: “De otra parte, se tiene que conforme a lo preceptuado por el artículo 63 de la Constitución Política, ‘Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables’.” A su vez el artículo 82 ibídem, preceptúa el deber del Estado de velar por la protección del espacio público y su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.
De conformidad con el contenido de las normas antes transcritas, se concluye sin duda alguna que el espacio público no puede ocuparse por los particulares, pues si lo hacen, contrarían los preceptos constitucionales citados, cuya claridad e imperatividad son manifiestas. De suerte que cuando se presente la ocupación del espacio público es obligación indiscutible de las autoridades públicas la de procurar su recuperación y destinarla para su finalidad que no es otra distinta que la del uso común; por eso, cuando tales autoridades actúan en dicha orientación, lejos de vulnerarle un derecho fundamental a quien no está legitimado para ocuparlo, lo que hacen es ajustarse a los mandatos del ordenamiento superior, haciendo prevalecer el interés general sobre el particular.
Ahora bien, aun cuando ese deber de protección es manifiesto, resulta evidente que el mismo no puede convertirse en un poder autoritario por parte de las autoridades del Estado que llegue al punto de menoscabar derechos fundamentales que le asisten a otras personas y que, por supuesto, también están amparados por la Carta Política, como lo son, preponderantemente, i) el trabajo, que constituye un valor fundamental y sustenta el preámbulo superior, y ii) el mínimo vital, que en el caso de los vendedores informales, eventualmente podría verse comprometido en específicos eventos donde confluyen personas que pertenecen a las comunidades más vulnerables del país, quienes, luego de hallar una fuente de empleo en actividades informales, la ejercen de buena fe durante cierto tiempo al punto que tales circunstancias genera en ellos un estilo de vida que constituye su carta de presentación ante la sociedad y, por demás, los define socialmente en su contorno colectivo.
En ese orden de ideas, las autoridades administrativas deben evitar las actuaciones intempestivas que puedan repercutir en la confianza legítima de los administrados, aun cuando ninguna apropiación y aprovechamiento particular del espacio público sea legítima, por lo que es necesario implementar políticas públicas que se dirijan a un uso proporcionado de las herramientas jurídicas y de policía judicial que tengan el legítimo fin de recuperar el espacio público, en las que se deben incluir, a manera de ejemplo, censos verificables de la población de vendedores informales, convocatorias abiertas y públicas en la que se constituyan escenarios de socialización de las alternativas laborales que se ofrecen, entre otras.
No obstante lo anterior, las circunstancias que definan un escenario fáctico de relevancia constitucional deben ser demostradas, al punto que de manera forzosa el juez de tutela se vea obligado a intervenir transitoriamente en aras de evitar un perjuicio irremediable (art. 6º Dto. 2591/91), en cuyo análisis concluya sin duda que los mecanismos judiciales no resultan idóneos y eficaces para conjurar esa amenaza, carga probatoria que, advierte la Sala, no se cumplió en esta oportunidad.
Si bien lo anterior fue pasado completamente por alto en primera instancia, advierte la Corte que aun si en gracia de discusión se estudiara el presente asunto, de todas maneras sería inevitable la revocatoria parcial del amparo en cuanto ordenó la realización de un censo dentro de los tres meses siguientes a la emisión del fallo de 17 de abril de 2017, pues como lo expuso esta Sala en la providencia arriba citada, con todo y que las «autoridades administrativas deben evitar las actuaciones intempestivas que puedan repercutir en la confianza legítima de los administrados, aun cuando ninguna apropiación y aprovechamiento particular del espacio público sea legítima », para ello: es necesario implementar políticas públicas que se dirijan a un uso proporcionado de las herramientas jurídicas y de policía judicial que tengan el legítimo fin de recuperar el espacio público, en las que se deben incluir, a manera de ejemplo, censos verificables de la población de vendedores informales, convocatorias abiertas y públicas en la que se constituyan escenarios de socialización de las alternativas laborales que se ofrecen, entre otras.
(CSJ STL6203-2016) En este orden de ideas, no es la acción de tutela el mecanismo para garantizar el «DERECHO DE LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA», solicitado por el sindicato accionante, y en consecuencia, ordenar la realización de un censo que visibilice e identifique a cada una de las personas que ejercen el oficio de vendedores informales, pues el escenario para tales efectos, debe darse en la implementación de políticas públicas, garantizándose el trámite correspondiente, máxime cuando la alcaldía de Cali a través de la Secretaria de Seguridad y Justicia, ha venido adelantando reuniones con diferentes actores, entre ellos el presidente del Sindicato de Vendedores Ambulantes Nacional – SINCO (anexo 86), en donde se pactaron los compromisos de «-Adelantar proyecto de capacitación Código de Policía –Trabajar sobre la política pública y hacer mesas de trabajo con los actores».
Finalmente, tal y como se indicó en líneas atrás, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, que impusiera la intervención transitoria, de conformidad con el artículo 6º Dto. 2591 de 1991, de suerte que se concluyera que los mecanismos ordinarios no resultan idóneos y eficaces para conjurar esa amenaza, carga probatoria que, advierte la Sala, no se cumplió en esta oportunidad.
Sin embargo, a manera de aclaración, la Corte puntualiza, en el mismo sentido que se hizo en providencia judicial CSJ STL6203-2016, que los programas de alternativas laborales, resocialización y reubicación, no pueden desarrollarse, así mismo, de manera informal ( «voz a voz» ), sino acudiendo a medios de comunicación masiva que permita que todos los ciudadanos que se ven afectados por las medidas de recuperación del espacio público accedan a los beneficios implementados en las convocatorias, pues ello contribuiría a tener un censo real de los vendedores informales, y de quienes en verdad sufren un impacto negativo frente a las precitadas políticas.
Por lo anterior, aunque se revocará el amparo concedido en el numeral 3º de la sentencia de 17 de abril de 2017, sobre la orden de realizar el censo sin ir más allá de los 3 meses siguientes a la emisión del fallo, la Corte enfatiza que lo anterior no es en manera alguna, una excusa para que la alcaldía deje de implementar programas y convocatorias públicas debidamente estructurados, documentados, organizados y, en general, establezca las estrategias tendientes a determinar con detalle las personas que sufren un impacto negativo por las medidas de recuperación del espacio público, además de que lo anterior sea comunicado de manera masiva para que todas las personas afectadas por tales políticas tengan la posibilidad de manifestarlo y en consecuencia accedan eventualmente a los beneficios que se pretenden ofrecer, asimismo puedan asistir a las reuniones de socialización que se programen, pues todo lo anterior resulta ser un deber constitucional que no tiene que supeditarse a la intervención de un juez de la República.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se revocará parcialmente la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en cuanto ordenó iniciar las gestiones tendientes a organizar y realizar un censo, el cual no puede ir más allá de los 3 meses siguientes a la emisión de esa sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás.
TERCERO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 16