República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 66813 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL8206-2016 Radicación 66813 Acta No. 21 Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, contra el fallo proferido el 5 de mayo de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que la PROCURADURÍA REGIONAL DE ANTIOQUIA, DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL ANTIOQUIA, PERSONERÍA DE MEDELLÍN, PROCURADURÍA PROVINCIAL DEL VALLE DE ABURRA, en representación de PABLO EMILIO OSORIO VALENCIA Y OTROS, formuló contra la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUCIARIA LA PREVISORA, LA UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES -UGPP-, IPS FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA Y LA ENTIDAD IMPUGNANTE.
I.
ANTECEDENTES Gloria Elena Blandón Velásquez, Defensora del Pueblo Regional Antioquia, Guillermo Durán Uribe, Personero de Medellín, María Stella Cuadros Chaín Procuradora Delegada Regional Antioquia y Alba Lucia Sequeda Gamboa Procuradora Provincial del Valle de Aburra, quienes actúan en representación del «magisterio antioqueño» en especial de: María Emiliana Calderín Tapia, María Yisel Giraldo García, Berta Olivia Suarez de Ocampo, Rafael Antonio Jaramillo Madrid, Luz Yamile Ruiz Valderrama, Rafael Ángel Roldan, María de la Paz Machado Mena, Darío Ospina Gómez, Beatriz Eugenia Isaza Mesa, Pedro Nel Velásquez, Pablo Emilio Osorio Valencia, María Orlanda Trujillo Gómez, Marta Cecilia Ríos Ospina, Guillerma de Jesús Quiceno, Lilian Florentina Moreno, Blanca Nieves Hernández Mendoza, Nicolasa de las Mercedes Mazo, Ángela María Chavera, y Lucelly Montoya Cartagena, promovieron acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, a la integridad, a la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana, a la «progresividad », a la «universalidad», presuntamente vulnerados por las accionadas.
Señalaron que: (a) María Emiliana Calderín Tapia, que desde hace dos años le diagnosticaron «cáncer en la sangre», motivo por el cual se encuentra en tratamiento permanente; que no le han suministrado los medicamentos que requiere; (b) María Yisel Giraldo García, es pensionada por parte de la Fiduprevisora, y en salud se encuentra vinculada a con la Fundación Médico Preventiva, desde hace un año y medio; que fue diagnosticada con «sinusitis crónica», motivo por el cual se encuentra en tratamiento y exámenes médicos de manera permanente; que el servicio médico ha sido suspendido;
(c) Berta Olivia Suarez de Ocampo, se encuentra casada y que su único ingreso es la pensión que devenga su cónyuge por parte de la Fiduprevisora; que hace 2 años está en terapias por una afección que padece del «manguito rotador del brazo derecho», que le ordenaron la práctica de un procedimiento quirúrgico, el cual no ha podido llevarse a cabo, en razón a que no ha sido aprobado;
(d) Rafael Antonio Jaramillo Madrid, es pensionado de la Fiduprevisora, y fue diagnosticado de «diabetes desde 1987»; que actualmente, presenta problemas respecto de suministro de insumos de su enfermedad; (e) Luz Yamile Ruiz Valderrama, es pensionada de la Fiduprevisora; que el año pasado le ordenaron valoración médica por el especialista de ginecología; que el galeno le ordenó una serie de exámenes los cuales no han sido autorizados;
(f) Rafael Ángel Roldan, es pensionado de la Fiduprevisora y el Fopep; que inició un tratamiento por la inflamación de la próstata y, que no ha podido agendar cita con el especialista; (g) María de la Paz Machado Mena, es cotizante para salud con la FMP; que no le han autorizado la práctica de una cirugía de vesícula; (h) Darío Ospina Gómez, es pensionado por la Fiduprevisora, que le practicaron una cirugía por padecer cáncer de colon, que desde aquel momento no ha vuelto a tener seguimiento ni valoración médica;
(i) Beatriz Eugenia Isaza Mesa, es pensionada por la Fiduprevisora, por cual se encuentra afiliada a la FMP; que fue diagnostica con «artrosis degenerativa»; que le han practicado diversos tratamientos y medicamentos sin «obtener mayores resultados », (j) Pedro Nel Velásquez, que es un paciente que padece cáncer de próstata y, que al solicitar cita con un urólogo le informan que su contrato no se encuentra vigente;
(k) Pablo Emilio Osorio Valencia, es una persona de 87 años de edad, que requiere de forma inmediata una cirugía de próstata; (l) María Orlanda Trujillo Gómez, presenta una «disfonía y gran dificultad para respirar desde hace 3 meses», por lo cual requiere que se le practique una cirugía, la cual no ha sido autorizada; (m) Marta Cecilia Ríos Ospina, es una paciente «trasplantada de médula ósea hace 3 años», por lo cual requiere valoración médica de manera constante; que la FMP no le ha prestado el servicio de salud;
(n) Guillerma de Jesús Quiceno, no le suministran los medicamentos oportunamente, dado que demoran hasta 3 a 4 meses para entregar «unas gotas»; (ñ) Lilian Florentina Moreno, padece de una deficiencia cardiaca, y no le prestan el servicio médico de manera adecuada; (o) Blanca Nieves Hernández Mendoza, su patología es «fractura de la mano derecho desde el 25 de febrero de 2015»; que actualmente se encuentra a la espera «cirugía de la mano».
(p) Nicolasa de las Mercedes Mazo, fue diagnostica de medula ósea, y desde aquel momento ha solicitado una serie de exámenes y procedimientos que la FMP ha «retrasado, modificado»; que con ocasión a lo anterior, promovió acción de tutela en el año 2014; que el juez constitucional ordenó la realización de las quimioterapias y atención integral, orden que la FMP ha cumplido en ocasiones;
(q) Ángela María Chavera, padece de tiroides; que el año pasado le comunicaron que debía practicarse un procedimiento. Sin embargo, la FMP no ha autorizado dicho procedimiento; (r) Rosa Emilia Cadavid, fue diagnostica de «paraplejia lesión de t4 y t5 en la columna», que pese a contar con una sentencia de tutela a su favor, la FMP no sumista los pañales ni autoriza la valoración con el especialista;
(s) Lucelly Montoya Cartagena, tiene como patología dos hernias; que gracias a una sentencia de tutela logró que le fuese practicada una tomografía. No obstante, se encuentra pendiente que se lleve a cabo una cirugía. Expresaron que al FMP, es la institución que debe garantizar el acceso al derecho fundamental de la salud, para el Magisterio Antioqueño y sus últimos beneficiarios, de conformidad con el contrato celebrado en el año 2012, con vigencia hasta el 30 de abril de 2016, entre la Fiduciaria la Previsora, y la Unión Temporal Magisterio Región 4 compuesta por la IPS, la Fundación Médicos internacionales para el Quindío, y la Caja de Compensación Familiar para el Choco.
Indicaron que la Fiduprevisora y la Fundación Médico Preventiva -FMP- han incumplido flagrantemente sus funciones frente a los asegurados y su red prestadora de servicio de salud. De conformidad con los hechos narrados, solicitaron que: (a) a María Emiliana Calderín Tapia, le suministren el medicamento Ibutrinp Tab, en la calidad y dosis ordenada por el médico tratante sin ningún otro tipo de dilación, también;
(b) a María Yisel Giraldo García, se le ordene la realización inmediata de la tomografía ordenada, y se le realice la cirugía de endoscopia nasal; (c) a Berta Olivia Suarez de Ocampo, se le practique la «acromosplastia abierta, bursectomia abierta de hombro»; (b) a Rafael Antonio Jaramillo Madrid, le suministren las lancetas y tirillas de glucometria, en la cantidad dosis y cada que la ordene el médico tratante;
(d) a Luz Yamile Ruiz Valderrama, le realicen la valoración por cardiología con resultados; (e) a Rafael Ángel Roldan, le ordenen la valoración por urología, junto con el tratamiento de su patología; (f) a María de la Paz Machado Mena, le practiquen la colecistectomía por laparoscopia, junto con el tratamiento integral; (g) a Darío Ospina Gómez, que le suministren la bolsa de drenaje junto con la barrera de protección para la bolsa de colostomía;
(h) a Beatriz Eugenia Isaza Mesa, se proporcionen la prótesis total de rodilla izquierda; (i) a Pedro Nel Velásquez, le autoricen la cirugía de próstata; (j) a Pablo Emilio Osorio Valencia, le autoricen y se verifique la realización inmediata de la cirugía de próstata; (k) a María Orlanda Trujillo Gómez, le practiquen la cirugía faringolaringuea;
(m) a Marta Cecilia Ríos Ospina, le practiquen la valoración con el especialista, junto con la biopsia de piel; (n) Guillerma de Jesús Quiceno, se ordene a la FMP la entrega inmediata de los medicamentos que requiere; (ñ) a Lilian Florentina Moreno, sea valorada por un especialista de manera inmediata, además del tratamiento de su patología;
(o) Blanca Nieves Hernández Mendoza que se le practique la cirugía inmediata y el tratamiento integral de su patología. Señalaron que respecto de las personas que tienen sentencias de tutela a su favor y no se les ha dado cumplimiento a los fallos, peticionan lo siguiente, en relación con: (a) Nicolasa de las Mercedes Mazo, se ordene la realización inmediata de la valoración por un grupo de trasplante de médula ósea, para que se evalué el beneficio del procedimiento;
(b) Ángela María Chavera, se ordene a la FMP realice la cirugía de manera inmediata por hemitiroidectomia y vaciamiento linfatico radical modificado de cuello unilateral, y se le garantice el tratamiento integral que requiera derivado de su patología; (c) Rosa Emilia Cadavid, se orden a la FMP materializar el derecho fundamental a la salud, y se realice la valoración por los especialistas, junto con la entrega de los pañales; y (d) Lucelly Montoya Cartagena, que se ordene al FMP realice de manera oportuna la cirugía pendiente además de los tratamientos pos operatorios.
En consecuencia, de lo anterior solicitó que la FMP asuma su responsabilidad frente a la atención de todas las órdenes y formulas médicas que tengan represadas hasta el momento de finalizar el nuevo proceso de licitación y otorgamiento del contrato. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Inicialmente, el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad, mediante auto de 19 de abril de 2016, admitió la acción de tutela, frente a los siguientes accionantes: María Emiliana Calderín Tapia, María Yisel Giraldo García, Berta Olivia Suarez de Ocampo, Rafael Antonio Jaramillo Madrid, Luz Yamile Ruiz Valderrama, Rafael Ángel Roldan, María de la Paz Machado Mena, Darío Ospina Gómez, Beatriz Eugenia Isaza Mesa, Pedro Nel Velásquez, Pablo Emilio Osorio Valencia, María Orlanda Trujillo Gómez, Marta Cecilia Ríos Ospina, Guillerma de Jesús Quiceno, Lilian Florentina Moreno, Blanca Nieves Hernández Mendoza, Nicolasa de las Mercedes Mazo, Ángela María Chavera, y Lucelly Montoya Cartagena.
Por último, decretó como medida provisional, que la Fundación Médico Preventiva EPS, realice todas las acciones tendientes a autorizar la María Emiliana Calderín Tapia el medicamento Ibutrininb Tab 140mg, cantidad 90, en las especificaciones prescritas por su médico tratante. A la postre, milita a fl. 307 acta individual de reparto, del Tribunal Superior de Medellín. Mediante proveído de 22 de abril de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, admitió la acción de tutela, ordenó tan solo respecto del señor Pablo Emilio Osorio Valencia como accionante, providencia que no fue impugnada por la parte actora, con lo cual su trámite fue surtido y decidido respecto del mismo actor, únicamente; ordenó notificar a las accionadas, con el fin de que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Personal y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, peticionó que se denegara el amparo deprecado, en razón a que no existe disposición legal que establezca que dentro de sus funciones se encuentre la de inspeccionar y vigilar las deficiencias de las IPS en la prestación de los servicios de salud.
El Ministerio de Educación Nacional, solicitó que se desvincule a dicha entidad, por cuanto no ha desconocido derecho fundamental alguno. La Superintendencia Nacional de Salud, manifestó que su función es la de velar por el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio público de salud, más no el suministro de servicios que requiere la accionante.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, comunicó que los hechos expuestos en el escrito de tutela son completamente ajenos a la entidad. La Fundación Médico Preventiva, informó que la acción de tutela debe ser denegada por la ocurrencia de un hecho superado, toda vez que no ha vulnerado ningún derecho fundamental, en la medida en que ya autorizó el procedimiento requerido por el paciente y se apartó cita prequirúrgica con la especialista de Urología del Hospital San Rafael de Itagüí, para el día «29 de abril a las 11:45 a.m».
Surtido el trámite de rigor, el A quo mediante sentencia de 5 de mayo de 2016, denegó el derecho deprecado, en lo relativo a la autorización y verificación de la cirugía de próstata que requiere el tutelante. Sin embargo, amparó el derecho a la salud, en lo ateniente al tratamiento integral derivado de su enfermedad y, por lo tanto, ordenó a la Fundación Médico Preventiva brindar a Osorio Valencia el tratamiento médico integral que requiera, siempre que las patologías se deriven del síndrome prostático y del procedimiento a realizar protatectomia transuretral.
Además, autorizó a la Fundación Médico Preventiva ejercer la acción de recobro ante el Fosyga por el 100%. Para ello edificó sus consideraciones de la siguiente manera: Expresó que en el presente caso existe una carencia actual de objeto, lo que la jurisprudencia ha denominado hecho superado, puesto que una vez analizadas las pruebas documentales, dan muestra que la IPS Fundación Médico Preventiva dio cumplimiento a la orden que se le impartió mediante providencia 22 de abril del año en curso, en el sentido de autorizar y verificar la realización inmediata de la cirugía de próstata que requiere el tutelante conforme a los ordenado por lo médicos tratantes, puesto que el procedimiento se autorizó y se apartó cita prequirúrgica con la Especialidad de Urología del Hospital San Rafael de Itagüí, con el médico Oscar Ramírez para el día 29 de abril a las 11:45, circunstancia la cual fue notificada al actor por vía telefónica.
Por otro lado, ordenó a la IPS Fundación Médica Preventiva brindar al señor Pablo Emilio Osorio Valencia el tratamiento médico integral que requiere, siempre que se circunscriba a las atenciones que se deriven de la patología descrita por el médico tratante como síndrome prostático y del procedimiento a realizar protatectomia transuretral.
En el mismo sentido, autorizó a la Fundación Médica Preventiva, ejercer la acción de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga por el 100% de los tratamientos y medicamentos no contenidos en el plan obligatorio de salud, y que se deriven de las atenciones ordenadas y la práctica del tratamiento integral, que se le debe brindar a Osorio Valencia. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, la impugnó y para ello argumentó que para algunos miembros de los regímenes especiales respecto al recobro de aquellos servicios que no se encuentran descritos dentro del respectivo Plan Obligatorio de Salud, se ha de acudir a las entidades correspondientes que tengan a su cargo cubrir dichos servicios, es decir que el cobro se efectuará al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional –FOPEP-, que entró a sustituir las funciones que cumplía Cajanal, Foncolpuertos, entre otros, así como la Dirección General de Sanidad de la Fuerzas Militares, la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional o que haya lugar según el caso.
Puntualizó que pretender que la responsabilidad del recobro recaiga sobre el Ministerio de Salud y Protección Social -FOSYGA-, desconoce de forma flagrante la normatividad vigente de aquellos regímenes especiales, así como el papel que juegan las instituciones del mismo. Por lo tanto, peticionó se revoque la providencia dictada por el juez constitucional de primer grado, respecto del aparte donde se autoriza el cobro al Fosyga.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente caso, la entidad impugnante solicita que se revoque la providencia censurada en lo tocante a la autorización que el juez dio a la Fundación Médico Preventiva para ejercer la acción de cobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-, en virtud a que no es precedente en el sub lite. Para los efectos, esta Sala de la Corte, tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de un caso similar, en el que adoctrinó que no era procedente repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela cuando se trate de regímenes exceptuados, en razón a que aquellos no hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social, tal y como lo expuso en sentencia CSJ SL 10 dic. 2015 STL1694-2015, en la que se indicó: Por último, en lo atinente a la orden de recobro ante el FOSYGA, encuentra la Sala, que no resulta procedente lo reclamado por la apelante, toda vez que como reiteradamente se ha sostenido al resolver peticiones similares, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es un organismo que pertenece al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y, por consiguiente, no resulta beneficiaria del recobro autorizado por la L. 100/1993.
En efecto, por disposición expresa de lo establecido en su art. 279, los miembros de la Fuerza Pública no hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social, además de ello, la L. 352/1997 y su D.R. 1795/2000, que rigen su sistema especial de salud, tampoco autorizan el reembolso implorado. (Negrilla fuera del texto). Deviene de lo anterior, que los regímenes exceptuados o especiales no hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social.
De ahí que, no resulte improcedente ordenar el recobro o repetir contra el Fosyga, en razón a que la citada entidad pertenece a un régimen especial reglado por la Ley 100 de 1993, como una cuenta especial adscrita al Ministerio de Salud y de la Protección Social, cuya función es administrar y distribuir los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por ello no es aplicable a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Aunado a lo anterior, cabe advertir que el Estado estructuró un régimen especial para los Docentes que prestan sus servicios en instituciones educativas estatales, excepcional a la L. 100/1993, con el cual busca una cobertura superior a la descrita en el Sistema General de Seguridad Social, es por ello, que a través de la L. 91/ 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta especial de la nación, administrada por la entidad fiduciaria Fiduprevisora, que entre sus funciones se encuentra la de contratar los servicios médicos para los docentes.
De ahí que, se advierta que la orden censurada es desconocedora de tales presupuestos, pues, se repite, que la autorización de recobro impartida no procede en el presente caso, por los sobrecostos en pueda llegar a incurrir la accionada por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela, ya que en el presente caso se trata del régimen exceptuado, por tal razón habrá de revocarse el literal en el que « SE AUTORIZA a la Fundación Médico Preventiva para ejercer la acción de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga- por el ciento por ciento (100%) de los tratamientos y medicamentos no contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, y que se deriven de las atenciones ordenadas; así como de la práctica del tratamiento integral que se le debe brindar al señor Pablo Emilio Osorio Valencia».
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el literal que dispone «SE AUTORIZA a la Fundación Médico Preventiva para ejercer la acción de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga- por el ciento por ciento (100%) de los tratamientos y medicamentos no contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, y que se deriven de las atenciones ordenadas; así como de la práctica del tratamiento integral que se le debe brindar al señor Pablo Emilio Osorio Valencia», el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 17