República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 66603 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL8173-2016 Radicación 66603 Acta n° 20 Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación propuesta por la BRIGADA MÓVIL N° 6 DEL EJÉRCITO NACIONAL, accionada en este asunto, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela que JUAN DANIEL COBALEDA TERRANOVA interpuso en su contra y de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES JUAN DANIEL COBALEDA TERRANOVA formuló acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y PETICIÓN, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. Relató el accionante que el 9 de febrero de 2015 ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en la entidad accionada y que el 26 de enero de 2016 le fue notificado el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio, situación que considera contraria a lo dispuesto en la L. 836/2003; razón por la cual, el 29 de enero de los cursantes, solicitó a la accionada que le informara cuáles fueron las razones para tomar dicha decisión. Refirió que mediante misiva de 9 de febrero de 2016 la encartada respondió su petición y le informó que su retiro se dio en razón a la orden administrativa de personal n° 1013 de 7 de enero de 2016 «por causal de DETERMINACION (sic) DEL COMANDANTE DE LA FUERZA»; sin embargo el actor se aparta de la decisión adoptada por la encartada y sostiene que «no existe posibilidad legal que permita que un soldado regular, bachiller o campesino sea sujeto disciplinable por faltas graves o gravísimas, solo es posible investigársele y sancionársele por faltas leves», pues no tiene calidad de servidor público y por tal motivo no se le puede separar de las fuerzas militares y mucho menos destituir, ya que tales sanciones solo aplican a oficiales, suboficiales, soldados voluntarios o profesionales por faltas gravísimas dolosas, mientras que a los soldados regulares bachilleres y campesinos sólo se les puede disciplinar por faltas leves con una « reprensión simple, formal o severa».

Añadió que en aquella petición también solicitó que le permitieran terminar de prestar el servicio militar obligatorio para obtener su libreta militar, a lo cual la accionada se limitó a hacer alusión a la causal en la que se sustentó la decisión de retiro, que, en sentir del tutelante constituye una vía de hecho, porque no está prevista en la ley como una razón válida para decretar la terminación del servicio militar obligatorio.

Igualmente, en esa oportunidad solicitó copia de la investigación disciplinaria que cursó en su contra, el pago de los salarios dejados de devengar y la indemnización de los perjuicios ocasionados, a lo que la accionada respondió desfavorablemente y a la fecha, no le ha suministrado los documentos que pidió. Con sustento en lo anterior, pidió se le conceda la tutela de sus derechos y que se le ordene a la accionada que los reestablezca, le indemnice los daños y perjuicios ocasionados y lo restituya en sus garantías.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 8 de marzo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término concedido, la Brigada Móvil N° 6, entidad accionada en este trámite, manifestó oponerse a la prosperidad del resguardo invocado, para lo cual arguyó que la petición presentada por el accionante fue debidamente atendida en cada uno de sus puntos, mediante misiva de 9 de febrero de 2016 y añadió, que el retiro del accionante se fundamentó en razones objetivas y se surtió con total respeto del debido proceso administrativo.

En sentencia de 28 de marzo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal de Cali concedió el amparo constitucional deprecado y ordenó a la accionada que reintegrara al accionante al servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular, hasta que este complete el término de servicio que señale la norma. Asimismo, señaló el a quo que en caso de existir razones para sancionarlo, la accionada deberá proceder a adelantarle el proceso disciplinario correspondiente.

Lo anterior por considerar que al accionante en su condición de soldado regular no le era aplicable el art. 13 del D. 1793/2000 que permite el retiro del servicio por solicitud de los comandantes de la Unidad Operativa respectiva; además porque fue desvinculado de forma sorpresiva, sin surtirse el trámite disciplinario previo y no se le entregó copia del acto administrativo mediante el cual se adoptó dicha decisión. La Sala de primer nivel, puso de manifiesto que el retiro del accionante del servicio militar obligatorio cercena su derecho fundamental al trabajo, pues con ello se le impide adquirir la libreta militar que es obligatoria para acceder al mercado laboral.

II. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, la Brigada Móvil N° 6 del Ejército Nacional presenta impugnación contra el fallo anterior, la cual sustenta en que es imposible cumplir la orden dada en primera instancia, ya que a ese nivel jerárquico no existe un procedimiento para motivar una posible solicitud de reincorporación o reintegro, ya que la baja se cimentó en un criterio objetivo, a causa de las graves conductas desplegadas por el accionante.

Acusa la decisión de primer nivel de afectar la institucionalidad y estabilidad del ejército ya que no sólo ordena el reintegro, sino que da la opción de iniciar el proceso disciplinario correspondiente contra el tutelante, ante lo cual, «se desconoce si sea lo más favorable o no, tanto en ley 836 de 2003, como en posibles compulsas penales ordinarias y militares a que haya lugar ante la seriedad y gravedad de conductas realizadas por el señor COBALEDA».

Finalmente expresa que de mantenerse la orden proferida en su contra, debe disponer seguirse el conducto regular, es decir, que sea la Dirección de Personal del Comando del Ejército, quien emita la orden y señale el procedimiento que dicha unidad operativa debe seguir, a efectos de proceder a un eventual reintegro del accionante. III. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. La Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, estimó conculcados los derechos fundamentales de Juan Manuel Cobaleda Terranova con ocasión de las irregularidades que advirtió en el trámite para retirarlo del servicio militar obligatorio que venía prestando en el grado de soldado regular, pues consideró que fue retirado de la institución sin que mediara acto administrativo motivado, sin notificarle tal circunstancia al accionante y sin agotar, como correspondía, el proceso disciplinario correspondiente.

En este asunto, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser revocada, porque en el caso de autos no se encuentra cumplido el presupuesto de subsidiariedad indispensable para la concesión de la tutela, tal y como procederá a explicarse. En efecto, advierte esta Sala que la parte accionante pretendió ser reintegrado a las fuerzas militares y que se le pagaran los emolumentos que dejó de percibir mientras estuvo separado de su cargo, lo que implica dejar sin efectos la Orden Administrativa de Personal 1013 de 7 de enero de 2016, a través de la cual fue retirado de las fuerzas militares por « determinación del comandante de la fuerza», quien argumentó la «pérdida de confianza», lo que a todas luces genera la improcedencia del recurso a la Constitución, ya que por tratarse de un acto administrativo goza de presunción de legalidad que no le es dable desconocer al juez de tutela, pues la misma sólo puede ser desvirtuada ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de las acciones previstas para ello.

Así pues, sea lo primero advertir que, tal como lo ha sostenido en forma pacífica la jurisprudencia de esta Sala, este mecanismo ius fundamental no puede utilizarse para controvertir la legalidad de un acto administrativo, en la medida en que para ello el ordenamiento jurídico ha previsto acciones idóneas ante la jurisdicción respectiva, de ahí que la parte interesada pudo, y aún puede, hacer uso de los mecanismos legales y acudir al juez competente para que dirima la controversia por medio del agotamiento de las formas propias del proceso que la ley ha consagrado.

Se resalta entonces, que una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso una persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí, se itera, no se encuentra satisfecho. Emerge con claridad que el convocante tiene a su alcance acciones para solicitar la nulidad del acto administrativo que censura y el restablecimiento de sus derechos, es decir, su reintegro, el pago de salarios y emolumentos dejados de percibir e incluso, obtener la suspensión provisional del mismo, en los estrictos términos del art. 230 y ss. de la L. 1437/2011.

Aunado a lo anterior, al examinar las probanzas allegadas al plenario, se tiene que el actor no sólo se abstuvo de ejercer los mecanismos ordinarios contra la actuación que censura, pues no hizo objeción alguna ante la decisión administrativa que combate; sino que además, faltó a la carga de la prueba que le asiste como parte interesada en este trámite, pues si lo que pretende es la prosperidad del resguardo como mecanismo provisional, ha debido acreditar el perjuicio urgente e inaplazable que justifique la adopción de medidas desde esta sede constitucional, que por no haber sido demostrado, imposibilita a este estrado conceder la protección excepcional invocada.

De este modo, le asiste razón a la impugnante cuando destaca que el amparo deprecado no puede salir avante, ni siquiera como mecanismo transitorio, ya que corresponde a la autoridad competente y a la jurisdicción contenciosa administrativa, determinar, con apego a la ley que gobierna el asunto, si le asiste o no razón al accionante respecto de la revocatoria o nulidad del acto administrativo que considera lesivo de sus prerrogativas fundamentales, pues está claro que lo que se encuentra en discusión es si es legal la determinación adoptada mediante la Orden Administrativa de Personal 1013 de 7 de enero de 2016, punto que no puede entrar a decidir el juez constitucional, pues ello entraña un debate jurídico y actuar en contrario, e implicaría una usurpación a las competencias de quien por ley ha sido designado para ello.

Por tales motivos, se dispondrá la revocatoria del fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, NEGAR la tutela invocada, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 11