República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 67003 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL8172-2016 Radicación n° 67003 Acta nº 21 Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la parte accionada, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 17 de mayo de 2016, dentro de la acción de tutela interpuesta por LUIS ANÍBAL DÍAZ HOYOS contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - COMISIÓN DE CARRERA ESPECIAL.

I.

ANTECEDENTES el accionante formuló petición de amparo por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas y a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Señaló, que participó en las convocatorias 004 y 008-2008 de la Comisión Nacional de la Administración de Carrera, hoy Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación; que para la primera de ellas se inscribió en el cargo de Profesional de Gestión II, Grupo 3 y para la segunda en el de Técnico Administrativo II; que superó las etapas del concurso y actualmente ocupa el puesto No. 94, tal como quedó estipulado en el Acuerdo 0029 del 13 de julio de 2015; que la convocatoria fue realizada para proveer 161 cargos ofertados; que desde hace diez meses fue publicada la lista definitiva de elegibles, pero a pesar de que se encuentra en un lugar favorable no ha sido nombrado en período de prueba; y que el 10 de diciembre de 2013, el Consejo de Estado emitió el concepto Nº 2158 a la FGN, donde se dejó claro que las bases del concurso son inmodificables y que los concursantes se debían nombrar así existieran provisionales.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordene a la entidad accionada, realizar el nombramiento en período de prueba y su posesión en el Cargo Profesional de Gestión Grupo 3, de ser posible y si existen vacantes en la ciudad de Bogotá. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 5 de mayo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la acción de tutela, ordenó su notificación a la accionada para que ejerciera el derecho de defensa y para que a través de su página web, publicara el contenido de dicho proveído.

Dentro del término del traslado, la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la acción de tutela; para tal efecto, señaló en síntesis que en virtud de los principios de mérito e igualdad, se hace indispensable para la entidad, respetar de manera estricta el orden de la lista de elegibles en la provisión de los empleos ofertados en la referida convocatoria; que el señor Díaz Hoyos, en efecto se encuentra ubicado en el puesto 94 de la lista de elegibles para el Cargo de Profesional de Gestión, grupo para el cual se han provisto hasta la fecha 47 empleos; que al accionante lo anteceden “ 46 personas ”, quienes se encuentran a la espera de ser nombradas entes que él, ello en atención a los principios de igualdad y mérito; que efectuar el nombramiento del actor en los términos en que lo solicita en su escrito de tutela, implicaría desconocer abiertamente los derechos de dichas personas, razón por la cual, la Fiscalía General de la Nación continuará con el trámite de nombramientos hasta agotar las vacantes ofertadas en el concurso de méritos de 2008, en estricto orden de elegibilidad y de acuerdo con la metodología planteada para el efecto.

En consecuencia solicitó revocar el fallo impugnado para en su lugar, negar las pretensiones del accionante. Surtido el trámite de rigor, la Sala que conoció este asunto en primera instancia, mediante providencia de 17 de mayo de 2016, tuteló los derechos fundamentales del accionante y para lograr su efectividad resolvió « (…) ordenar a la Fiscalía General de la Nación, que dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia, realice el nombramiento del accionante (…) en periodo de prueba, en alguno de los 114 cargos vacantes de Profesional de Gestión II Grupo 3, que tiene esa entidad, de acuerdo a la ubicación gráfica que le corresponda según las normas que gobiernan la Convocatoria 004 de 2008 ».

Para llegar a tal determinación, consideró que no le asiste razón a la accionada, cuando afirma que cuenta con dos (2) años para hacer la designación en período de prueba, de conformidad con el art. 66 de la Ley 938 de 2004, pues tal disposición regula el término de la vigencia del registro de elegibles de sus concursos, aspecto que difiere del plazo para proveer los cargos en el período de prueba.

III. IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación impugnó. Advirtió que el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005 no es aplicable para la convocatoria del año 2008, debido al origen constitucional, autónomo y especial del sistema de carrera de la entidad, gobernado por la Ley 938 de 2004; que el vacío normativo sobre el término para nombrar en periodo de prueba a los elegibles, no puede suplirse con las normas del sistema general de carrera administrativa; y que la Ley 909 de 2004 tampoco reguló tal aspecto.

Advirtió, que la entidad ha adelantado el concurso de méritos, así como los nombramientos derivados de éste, de conformidad con la estricta metodología que busca implementar estos procesos en un plazo razonable y en atención a las necesidades del servicio, lo cual tiene un único objetivo, que es, garantizar la prevalencia y satisfacción del interés público; que dicha metodología ha sido avalada por los órganos de cierre de la justicia contencioso administrativa y ordinaria, en providencias de segunda instancia, en las que se resolvió negar las pretensiones de los accionantes en casos análogos; que el tribunal no explicó por qué razón se apartó del “ precedente vertical vinculante ”, lo que constituye una clara violación de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y del derecho a la igualdad que le asiste a la FGN.

Refirió además, que la entidad no está realizando los nombramientos de forma arbitraria, puesto que la metodología adoptada para ello, tiende a verificar esa tarea en un lapso razonable y gradual de forma tal, que no afecte el normal funcionamiento del área administrativa y financiera, ni lesione los derechos de las personas nombradas en provisionalidad, quienes, aunque tienen una estabilidad relativa, en todo caso requieren una especial protección constitucional.

Explicó que es necesario adelantar un estudio de seguridad, determinar el lugar donde se necesita proveer el empleo de acuerdo con las necesidades del servicio, para finalmente expedir y notificar el acto administrativo, y que los nombramientos deben realizarse siguiendo el orden de la lista, para así garantizar el mérito de los concursantes y el derecho a la igualdad, razón por la cual no es posible nombrar al accionante, en tanto ello desconocería los derechos de las personas que lo anteceden.

Finalmente manifestó, que el señor Luis Aníbal Díaz Hoyos aún no puede ser nombrado por esa razón, pero no obstante se continuará con el procedimiento, de acuerdo con la metodología explicada, con el fin de hacer el nombramiento en un término razonable. IV. CONSIDERACIONES En este asunto, pretendió el accionante que se ordena a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación realizar su nombramiento en periodo de prueba, en el empleo de Profesional de Gestión II del grupo 3, ofertado en la Convocatoria 004 de 2008, dentro de la cual aprobó todas las etapas y ocupó el puesto número 94 de la lista definitiva de elegibles, con fundamento en que pese a que dicha lista fue publicada desde hace diez meses aún no ha sido nombrado.

En el sub lite, la entidad accionada informó que para el cargo que se presentó el accionante, se ofertaron 161 vacantes, de las cuales, hasta la fecha se han realizado 77 nombramientos en período de prueba del listado de elegibles definitivo, por ende a éste le anteceden 16 aspirantes, cuyos derechos no pueden ser transgredidos, por lo que se hacer imperioso observar la metodología diseñada para cubrir las vacantes en estricto orden de mérito y de acuerdo con las necesidades del servicio.

En un caso análogo, por decisión mayoritaria, esta Corporación ya fijó su criterio en la sentencia CSJ STL4865-2016, 13 abr. 2016, rad. 64387, reiterada en la STL6331-2016, 11 may. 2016, rad. 63903 en la cual se precisó, que « (…) contrario a lo afirmado por el juez constitucional de primera instancia, la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, han venido dando estricto cumplimiento al concurso, pues para ello se establecieron procedimientos a fin de proveer los cargos con las personas que integran la lista de elegibles definitiva, de tal suerte que entre la fecha en que fue expedida dicha lista, es decir el 15 de julio de 2015, a la (…) de presentación de la acción, es decir 30 de noviembre de 2015, se han provisto 600 cargos de los cuales 3 hacen parte de la lista en la cual se encuentra el actor, razón por la cual no se observa una mora injustificada, ni un comportamiento indiferente, negligente o desinteresado por parte de la entidad accionada, pues las autoridades cuestionadas han actuado dentro del marco de su competencia dando estricto cumplimiento a las normas que rigieron el concurso, las cuales fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, sin que le sea dable al Juez Constitucional modificar procedimientos o desconocer los que de manera legal y para estos eventos han determinado las entidades.

En esos términos, considera la Sala que el fallo impugnado debe revocarse, para en su lugar, denegar la acción de tutela formulada por Luis Aníbal Díaz Hoyos, al advertirse que la actuación desarrollada por la autoridad accionada no puede ser calificada como negligente ni arbitraria, a lo que se suma, que una orden como la proferida por el juez constitucional de primer grado, no sólo desconoce la competencia legal de la autoridad administrativa, sino también, los derechos de las personas que anteceden al accionante en la lista de elegibles, quienes legítimamente aspiran a ser nombradas de conformidad con el principio del mérito.

Conforme a lo anterior, se revocará el fallo impugnado por las razones expuestas la parte motiva de esta providencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar el amparo solicitado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 10