CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°72547 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL8077-2017 Radicación n° 72547 Acta 17 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por MARÍA LILIA MUÑOZ CARREÑO contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 13 de marzo de 2017, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO- y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER.
I.
ANTECEDENTES La accionante fundamentó su solicitud de amparo en los siguientes hechos: Que desde el año 2007, solicitó ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que el citado Fondo le manifestó la improcedencia de su petición, dado que era necesario el reconocimiento y pago de un bono pensional, teniendo en cuenta el artículo 68 de la Ley 100 de 1993.
Que pidió a la E.S.E. Hospital San Rafael de Oiba, para el cual laboró desde el 1 de abril de 1974 al 3 de mayo de 1978, que le reconociera y pagara la cuota parte del bono pensional a su favor; que el 26 de julio de 2011, el Hospital manifestó que de conformidad con el ordenamiento legal, se encontraba exento del pago de los bonos y pasivos pensionales y que la entidad responsable de los mismos era la Nación y las entidades territoriales.
Que el Fondo de Pensiones Territorial, indicó mediante «certificación del 12 de octubre de 2012» que «no contaba con la condición de beneficiaria en calidad de activa, jubilada o retirada del Hospital San Rafael de Oiba», y lo reiteró en escrito del 26 de julio de 2013, lo que quería decir que «no era beneficiaria del convenio n.º 326 de 1999, suscrito entre la Nación y el Departamento de Santander, quien dice que no se puede incluir nuevo personal, toda vez que la entidad que regula es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Fondo Territorial de Pensiones de Santander».
Que a la fecha lleva 10 años, después de la negativa de emitir el bono pensional correspondiente, sin haber obtenido respuesta alguna. Aclaró que no tuvo derecho al reconocimiento y pago de pensión de vejez, por lo tanto el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, le devolvió los saldos, quedando pendiente el valor del bono pensional. Que es una persona de la tercera edad, que se encuentra atravesando por un estado de salud crítico y también está pasando por una difícil situación económica, pues como no tuvo derecho a la pensión le ha tocado seguir laborando para lograr los gastos de auto sostenimiento, lo cual cada día se le dificulta más. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la dignidad humana, a la vida, al mínimo vital y a los derechos de las personas de la tercera edad, y en consecuencia pidió que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que realice todas las gestiones a efecto de que «se reconozca y pague la indemnización sustitutiva de su pensión de jubilación y se le incluya en el listado de beneficiaria del Fondo del Pasivo Prestacional de Salud del Departamento de Santander a 31 de diciembre de 1993».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 7 de marzo de 2017, el Tribunal Superior de Bucaramanga avocó conocimiento y ordenó notificar a las entidades accionadas, y vinculó al trámite al Fondo de Pensiones Territoriales de Santander, a la E.S.E. Hospital San Rafael de Oiba y al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, para que ejercieran su derecho a la defensa.
La Asesora Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitó su desvinculación de la acción constitucional, pues el Ministerio «no actúa como administrador de pensiones ni puede afectar la autonomía que la ley atribuye a cada una de las entidades y organismos descentralizados, por tanto, no son los llamados al pago de indemnización alguna», y afirmó que si no existen aportes o cotizaciones al sistema, la señora María Lilia Muñoz Carreño no podría reclamar la indemnización sustitutiva que pretende, debido a que no hay cotizaciones que reembolsar, y sería el Hospital el encargado del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva reclamada, en caso de haber omitido su deber legal de hacerlo.
De otra parte, en cuanto a la inclusión de la señora María Lilia Muñoz Carreño en la certificación de beneficiaria del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud expedida por la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Territorial del entonces Ministerio de Salud, señaló que al no ser beneficiaria de los recursos de dicho fondo, su pasivo por prestaciones a 31 de diciembre de 1993, no podía ser financiado a través de los contratos de concurrencia, por tratarse de recursos con una destinación específica; asimismo, destacó que el Decreto 530 de 1994, estructuró el procedimiento para que quienes no quedaron inscritos como beneficiarios por las instituciones hospitalarias, tuvieran la posibilidad de exigir sus derechos prestacionales causados con anterioridad al 31 de diciembre de 1993, siempre y cuando reunieran las condiciones exigidas, y que aunque la referida norma fue derogada por el Decreto 306 de 2004, esta última, 10 años después y con el fin de salvaguardar el debido proceso de las personas no incluidas como beneficiarias, establecía un nuevo procedimiento para la certificación. Agregó que «transcurrido todo ese tiempo, ninguna entidad hizo uso de ese mecanismo, y por lo tanto, tal como ocurre en el caso de la señora María Lilia Muñoz Carreño, los trabajadores y ex trabajadores no inscritos como beneficiarios de los recursos del citado Fondo, no se les podrá financiar el pasivo prestacional a través de los contratos de concurrencia, y menos aún si se trata de una prestación económica como la que se discute en esta acción de tutela, […]».
Finalmente, indicó que la acción de tutela fue presentada extemporáneamente, pues es claro que el término lógico es de 6 meses, término que en este caso se encuentra más que superado, dado que la tutela se está presentando un año y seis meses después de la última actuación realizada por la accionante. El apoderado de la E.S.E. Hospital San Rafael de Oiba, manifestó que las empresas sociales del Estado no son las encargadas del pago del bono pensional, y que el Consejo de Estado por sentencia proferida el 21 de octubre de 2010, se pronunció sobre la nulidad parcial del Decreto 306 de 2004, por medio del cual se reglamenta el procedimiento general para el reconocimiento y pago del pasivo prestacional del sector salud, excluyendo a las instituciones hospitalarias de la obligación de concurrir en estos pasivos.
La Coordinadora del Fondo de Pensiones Territorial de Santander pidió declarar improcedente el amparo, pues indicó que «en su calidad de empleador, la E.S.E. debe asumir su obligación hasta tanto se suscriba un convenio de concurrencia que determine si la tutelante es beneficiaria del pasivo del sector salud y en qué porcentaje se debe concurrir, si es del caso»; además, destacó que era evidente «conforme a lo expuesto en el Decreto 1730 de 2001, en su artículo segundo, que le corresponde a la E.S.E. Hospital San Rafael de Oiba reconocer la indemnización sustitutiva de pensión de vejez por los períodos allí laborados estando afiliada a la Caja de Previsión Social de dicho hospital».
El juez colegiado, por sentencia del 13 de marzo de 2017, negó la acción constitucional al considerar que no se cumplía con el requisito de la inmediatez, pues «el amparo no fue interpuesto dentro de un plazo razonable en el cual se presuma la afectación de manera palpable e inminente», y agregó que «como lo que se pretende es el pago de una prestación económica se tiene claro que no es procedente por este medio judicial […]», dado que la acción de tutela «no es medio supletorio ni alternativo de las acciones legalmente previstas para fines como el perseguido por la accionante, cual es el reconocimiento y pago de un bono pensional; sumado a que la actora no concretó ni probó un perjuicio irremediable, […]».
III. IMPUGNACIÓN La parte accionante insistió en la vulneración de los derechos fundamentales alegados y señaló que «la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado que cuando se afectan derechos que implican una prestación periódica que es imprescriptible como en el asunto de marras, donde la afectación al derecho se mantiene por todo el tiempo, la vulneración cuenta con un carácter de actual, cumpliéndose así con el requisito de inmediatez».
IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el asunto objeto de debate, la accionante pretende que se acceda al amparo de los derechos reclamados con el propósito de que se ordene a las autoridades accionadas y vinculadas realizar los trámites administrativos pertinentes para la emisión del bono pensional reclamado. Al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, resulta importante precisar que la peticionaria insistió en que «no tuvo derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y por lo tanto, el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, le devolvió los saldos, quedando pendiente el valor del bono pensional», y que «a la fecha, […], por negativa de parte de la entidad competente de emitir el bono pensional correspondiente, no ha tenido respuesta alguna».
Ahora bien, aunque la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, tramitó la emisión del bono sin resultados positivos, se evidencia que a pesar de existir una liquidación provisional emitida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debidamente firmada en calidad de aceptación por la afiliada, y registrando como última actuación la del 18 de septiembre de 2015, mediante la cual la AFP le informó a la accionante que se «estaban registrando los vínculos laborales con los empleadores relacionados en la historia laboral», lo cierto es que dicha entidad no ha acreditado que hubiere realizado nuevas actuaciones tendientes a continuar con las obligaciones que se encuentran a su cargo, punto en el cual cumple destacar que era su deber propugnar por realizar las solicitudes pertinentes para aclarar, corregir y concretar la historia laboral de la actora, respetando los tiempos previstos en la legislación que regulan la materia, situación que ha perpetuado en el tiempo la indefinición del derecho prestacional perseguido.
En tal sentido, y conforme a lo dispuesto en el Decreto 656 de 1994, la Administradora de Fondos de Pensiones debió presentar la solicitud respectiva a la entidad previsional correspondiente dentro de los seis meses inmediatamente siguientes a la vinculación del afiliado que tenga derecho a dicho beneficio y hasta tanto se materialice la emisión, por lo que le correspondía efectuar un seguimiento trimestral al trámite de su emisión; destacándose igualmente que conforme a dicha norma, las AFP deben realizar, en forma gratuita para el afiliado, todos los trámites y acciones para lograr la emisión del bono pensional.
Por lo anterior, aun cuando al Juez de tutela no le concierne tomar decisiones sobre el otorgamiento de una prestación del Sistema de Seguridad Social, ni mucho menos sobre el reconocimiento de bonos pensionales, si puede adoptar medidas que tiendan a evitar dilaciones en el trámite legal para la expedición o emisión del título, más aún en eventos como el presente, en el que se evidencia una marcada pasividad y falta de diligencia de la AFP Porvenir, pues no ha procedido con la prontitud que se necesita para solicitar correctamente la liquidación, emisión y redención del bono pensional.
Al respecto, la Sala mediante auto CSJ AL4048-2015, señaló que: Los Bonos Pensionales, constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones, y de cara al régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad, representan en dinero el traslado a la entidad administradora de los tiempos de cotización que efectuó el afiliado en el anterior sistema pensional, bien sea en el ISS, en cajas de previsión social o en cualesquiera entidades que administraba pasivos pensionales.
Estos bonos se deben representar en pesos; son nominativos, pero se expiden a nombre de los afiliados al sistema, y son endosables a favor de las entidades administradoras o aseguradoras con destino al pago de las pensiones; se mantienen en custodia por las sociedades administradoras de fondos de pensiones hasta que se rediman; y devengan intereses a cargo del emisor (artículo 116 de la Ley 100 de 1993, en conjunto con el artículo 13 del Decreto 1299 de 1994).
Constituyen pues el mecanismo para habilitar el tiempo efectivo laboral o el cotizado, y con ello conformar el capital necesario para disfrutar de una pensión de vejez. Es así, que para liquidar, expedir y redimir el bono pensional, para el caso ante el emisor OBP del Ministerio de Hacienda, se requiere que se observe el procedimiento dispuesto en los Decretos 1299 de 1994 y 1748 de 1995 y demás normas aplicables, en el cual la administradora privada de pensiones a la que se encuentre afiliado el beneficiario del título, representa un papel primordial para poder agotar oportunamente el trámite administrativo, pues el actuar tardío de la AFP y su omisión en cualquiera de los pasos tendientes a lograr la emisión y redención del bono, no tiene porqué soportarlo el afiliado.
Sobre las acciones y obligación de las entidades administradoras de pensión en el trámite de los bonos pensionales, el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998 dispone: Art. 20.- El artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, quedará así: ( ) Corresponde a las entidades administradoras adelantar por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención. Las administradoras estarán obligadas a verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras o cajas, de tal manera que cuando sean recibidas por el emisor, sólo sea necesario proceder a la liquidación provisional del bono y a la solicitud de reconocimiento de las cuotas partes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52.
De esta manera es posible predicar que tal situación ha transgredido el derecho fundamental de petición, pues pese a que es deber de la AFP realizar las gestiones tendientes a la consolidación del derecho prestacional a que hubiere lugar, la situación de dilación en el trámite para la liquidación, emisión y redención del bono pensional de la promotora María Lilia Muñoz Carreño se mantiene.
En virtud de lo anterior, es del caso que por esta vía constitucional en garantía del derecho de petición, se ordene a la AFP Porvenir que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes presente una nueva solicitud con los respectivos soportes y la historia laboral actualizada a la OBP del Ministerio de Hacienda para la liquidación, emisión y redención del bono pensional.
En ese orden, una vez Porvenir presente el referido requerimiento, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá dar respuesta en forma clara, precisa y de manera congruente a lo pedido dentro del término de 15 días siguientes. Así las cosas, para esta Sala de la Corte, es evidente que las entidades involucradas deben confluir de manera armónica a efectos de conformar el bono pensional de la actora, por lo cual se exhortará a las autoridades involucradas para que adelanten los trámites pertinentes para su consolidación efectiva, sin imponer cargas administrativas a la accionante.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado en el sentido de CONCEDER el amparo del derecho fundamental de petición a María Lilia Muñoz Carreño, conforme a lo precedentemente expuesto.
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente decisión eleve una nueva solicitud de liquidación, emisión y redención del bono pensional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en cabeza de Mauricio Cárdenas Santamaría o quien haga sus veces, que dentro del término de 15 días siguientes a la solicitud que eleve la AFP Porvenir en nombre de María Lilia Muñoz Carreño dispuesta en el numeral anterior, resuelva de manera clara, precisa y congruente la misma.
CUARTO: EXHORTAR a las autoridades involucradas en la expedición del bono pensional para que adelanten los trámites pertinentes para su consolidación efectiva, sin imponer cargas administrativas a la accionante.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 2 SCLAJPT-12 V.00