CORTE SUPREMA DE JUSTICIA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL8013-2024 Radicación n.°74804 Acta Extraordinaria 042 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Resuelve la Corte la acción de tutela presentada por JULIANA MARÍA SÁNCHEZ SOLANO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, trámite al que fue vinculado el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y las demás partes e intervinientes en el proceso 6800131050042022006400.
I.
ANTECEDENTES La gestora promovió la presente acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, seguridad social, protección especial a personas en estado de indefensión, acceso a la administración de justicia, prelación del derecho sustancial, a recibir una remuneración mínima vital, al imperio de la ley y al respeto de los derechos adquiridos, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales convocadas.
En lo que interesa al presente trámite constitucional, del escrito de tutela y de las pruebas obrantes en el plenario, se extrae lo siguiente: Al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga le correspondió conocer por reparto el proceso ordinario laboral promovido la accionante contra Colpensiones, Porvenir y Protección, en el que se pretendió se declarará la nulidad e ineficacia del traslado del régimen pensional.
Por sentencia de 2 de junio de 2023 el a quo desestimó lo pretendido, ya que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, decisión que confirmó el Tribunal en providencia de 2 de febrero de 2024 y contra la cual la accionante no formuló recurso extraordinario de casación. La promotora acusó al tribunal de incurrir en defecto fáctico, sustantivo y falta de motivación, porque, en síntesis, el despacho transcribió apartes de unas sentencias, pero nunca realizó un análisis de lo transcrito para concluir que sus circunstancias eran diferentes a las establecidas en el proceso actual.
Reprochó que el tribunal afirmara que existió total conocimiento de la demandante sobre su traslado pensional, sin tener en cuenta que al momento del primer traslado al RAIS no tenía el más mínimo conocimiento del sistema de seguridad social. Con base en lo anterior, solicitó tutelar los derechos fundamentales incoados y, en síntesis, revocar los fallos censurados considerando sus reproches, pues, básicamente reiteró las pretensiones de la demanda que formuló en el proceso censurado.
Por auto de 10 de mayo de 2024 se admitió la acción de tutela, se vinculó a las autoridades judiciales accionadas y a todas las partes e intervinientes en el proceso ordinario referido al inicio. En respuesta, Porvenir solicitó la desvinculación del trámite constitucional, ya que ese fue un asunto debatido y decidido en las instancias judiciales competentes para ello, en el que no se evidenció prueba alguna donde se relacionara dicha pretensión con la afectación de los derechos fundamentales invocados por la actora.
El juzgado realizó una síntesis de las actuaciones del proceso y señaló que la decisión de instancia se adoptó con base en la normatividad y jurisprudencia aplicables a la situación expuesta por las partes, además de la valoración en debida forma de las pruebas obrantes en el proceso, seguidamente anexó link de acceso al expediente digital.
Protección manifestó que no ha vulnerado derechos fundamentales de la accionante por su parte ni al interior del proceso judicial cuestionado, por lo que solicitó declarar improcedente el amparo. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Esta Corte ha considerado de tiempo atrás que la acción de tutela se instituyó en la Carta Política de 1991 para la protección de los derechos fundamentales y, al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6°, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.
La teleología de dicho compendio normativo no fue otra que la de equilibrar la discusión jurídica entre la viabilidad de la acción de tutela y la existencia de instrumentos idóneos, puesto que los procedimientos, en cada una de las disciplinas del Derecho, tienen como finalidad otorgar la salvaguarda a los interesados para exponer sus argumentos, y definirlos con arreglo a las leyes y a la Constitución Política; en otras palabras, ese carácter supletorio o residual obedece específicamente a la necesidad de preservar las competencias jurisdiccionales y la organización procesal, en consonancia con los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la protección de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, como quiera que uno de los fines esenciales del estado es «garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución» (Art. 2° CN).
De esa forma, se hace necesario que, previa la interposición de la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos y, luego de ello, eso sí, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.
En tal sentido, este mecanismo excepcional de amparo, en principio, es procedente cuando se han agotado por el titular todos los mecanismos que ha puesto el legislador a su alcance en cada escenario procesal. Así, en los casos en que la queja constitucional deriva de presuntas irregularidades cometidas por las autoridades judiciales, es necesario que éstas hayan sido previamente alegadas o puestas en conocimiento de los jueces naturales, de manera que se garantice que el interesado ha hecho uso de los recursos ordinarios y extraordinarios, que, en forma preferente, han sido establecidos como idóneos para cada caso.
Las anteriores premisas son relevantes para resolver esta controversia pues, en el sub-examine, la propulsora pretende la ineficacia de traslado de régimen pensional, pretensiones que desestimó el tribunal accionado. Pues bien, nótese que la accionante no interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia aquí censurada, vía que resultaba legalmente procedente para discutir, ante el juez natural y por el trámite idóneo, las inconformidades expuestas por esta vía excepcional y que, en principio, tornaría improcedente la solicitud de amparo por inobservancia del requisito de subsidiariedad.
En reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional, se abordó la flexibilización del requisito de subsidiariedad, en los casos en los cuales se cuestiona una providencia judicial, que resolvió un proceso sobre ineficacia del traslado del régimen pensional, en contra de la cual se acudió directamente a la acción de tutela, sin haber agotado previamente el recurso de casación, sosteniendo que: «no es posible que todos los casos en los que no se formule o no se sustente el recurso extraordinario de casación superen automáticamente el requisito de subsidiariedad.
Con esto, claramente, se propicia que litigios propios de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral y Seguridad Social se estén tramitando por conducto de la acción de tutela» (CC SU-107/2024). En virtud de lo anterior, indicó ciertas reglas, en las que es posible que de manera excepcional se flexibilice tal requisito, como lo es que el accionante se encuentre en una situación de indefensión, tal que, instaurar el mencionado recurso extraordinario le hubiere significado una carga desproporcionada, o que resultara complejo identificar si el recurso extraordinario de casación era ineficaz en la protección de un derecho fundamental.
En concordancia con lo anterior y como quiera que el criterio que ha venido sosteniendo esta Sala en asuntos de connotaciones similares a los que ahora se estudia, es la de flexibilizar el mencionado requisito atendiendo el hecho de que se está frente a cuestiones litigiosas que involucran derechos pensionales que por su naturaleza de tracto sucesivo tienen la vocación de acompañar la vida de su titular, reforzado en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y con ocasión al principio de igualdad, en este caso se tendrá por superado este requisito de procedibilidad en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales incoados por la existencia de una fragante vía de hecho en la decisión que se ataca, máxime que para el momento en que dictó el fallo judicial atacado, no se había publicado la sentencia proferida por la Corte Constitucional mencionada en párrafos precedentes, de ahí que la Sala proceda a estudiar de fondo los reparos de tutela.
También es preciso señalar, que en este asunto, no es aplicable el « test de procedencia» que estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU005-2018, porque, el proceso ordinario que dio lugar a la presente acción, versó sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, mientras en la sentencia mencionada se estableció que allí se «unifica su jurisprudencia en aquellos asuntos en los que el problema jurídico sustancial del caso sea relativo al estudio del principio de la condición más beneficiosa, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes».
Definido lo anterior, prontamente se advierte que la solicitud de amparo está llamada a prosperar, pues el fallador plural incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria que conllevó a una aplicación inadecuada del precedente jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral sobre la ineficacia de traslado, como pasa a explicarse.
En efecto, el tribunal definió como problema jurídico determinar « si fue acertada la decisión de negar la INEFICACIA del traslado de la demandante del RPMPD al RAIS». Para resolver, señaló los hechos que estaban probados en el expediente, así: Conforme con la historia laboral, la señora JULIANA MARIA SANCHEZ SOLANO estuvo afiliada al ISS desde el 13 de marzo de 1991 al 27 de junio de 1994.
(expediente administrativo allegado por COLPENSIONES). Se vinculó al RAIS a partir del año 1994 a través de HORIZONTE S.A, hoy PORVENIR S.A., luego se pasó a PROTECCIÓN S.A y retornó a PORVENIR S.A. en el año 2004, siendo ese el fondo actual. Así se aprecia del historial del SIAFP AD 31, folio 1 anexos. Luego de ello, señaló que en el caso de la accionante no era necesario que por parte de la AFP se cumpliera con el deber de información, por cuanto «la demandante ejerció desde su traslado al RAIS el cargo de asesora comercial, encargada de promover las afiliaciones a esos fondos, en especial los traslados desde el RPMPD, como lo reconoce en el curso del interrogatorio de parte, en que admite su labor, el conocimiento y las capacitaciones recibidas para replicar a los potenciales afiliados, fungiendo como sus empleadores los fondos demandados, como se advierte de la historia laboral, por lo cual le asiste razón al fallador de instancia al declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación, pues claramente la actora era la encargada de dar la información requerida y no podría hoy razonablemente decir que no fue instruida o no se enteró en el curso de su vida laboral, siendo que contrario a lo sostenido en su exposición, sí podía devolverse al RPMPD, cuando la ley 797 del 20028, concedió un periodo de gracia para las personas que desearan retornar al RPMPD, tras el cual sí operó la imposibilidad de hacerlo si se estaba a menos de 10 años de alcanzar el requisito de edad para la pensión de vejez».
En sustento de su tesis, trajo a colación las consideraciones esbozadas por ese mismo tribunal en la sentencia proferida el 6 de mayo del 2022 en el proceso con radicación interna 805-2021 y la sentencia STL9651-2022 de esta Sala donde se dijo lo siguiente: «Del contenido del interrogatorio, se desprende con facilidad que la actora tenía el suficiente conocimiento sobre las implicaciones del traslado de régimen, pues como ella misma lo reconoció, había sido capacitada para el cargo de asesora comercial, al cual accedió meses antes del traslado, y su conocimiento no era sesgado o equivocado como lo insinúa la apelante en el recurso, pues hizo una exposición detallada sobre las características de uno y otro régimen, explicando por ejemplo, que la mesada en el RAIS dependía del monto de su ahorro y reconociendo conceptos jurídicos de los que solamente puede hablar alguien versado sobre el tema, así por ejemplo, se refirió a conceptos de difícil definición como rendimiento financiero, bono pensional, IBL, RAIS, Régimen de Prima Media, etc. […] A juicio de esta colegiatura, la demandante contaba con un conocimiento profundo de todas las posibilidades que ofrecía el RAIS, como se afirma en la defensa y contaba con un discernimiento mínimo de las limitantes que este tenía en contraste con el régimen de prima media, o viceversa, por lo que su decisión de trasladarse de régimen, lo que supuso el diligenciamiento del formulario de vinculación, no estuvo desprovista de la información suficiente y necesaria para que su consentimiento pueda calificarse como insuficiente, amén de que durante el transcurso de todos los años trabajados en la AFP demandada, le dieron las herramientas necesarias para decidir regresar al RPM cuando le dieron la reasesoria a sus 46 años de edad.
Planteados así los argumentos del ad quem, esta Sala de Casación no puede predicar la existencia de una vía de hecho, pues consulta las reglas mínimas de razonabilidad jurídica para la definición del asunto sometido a su escrutinio, más aún cuando se advierte que se valió de reflexiones coherentes con lo acaecido en el decurso procesal, así como con la jurisprudencia de esta Sala como órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, que lo llevaron a concluir que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional perseguida» Y es allí, precisamente, donde se avizora la vía de hecho invocada, pues se advierte que el juez colegiado no analizó en debida forma y de manera íntegra el material probatorio que obraba en el expediente, del que se advertía que la jurisprudencia citada no era aplicable al caso que se estudiaba.
De la sentencia citada por el tribunal, y cuya tesis continúa vigente, pues se ha reiterado recientemente, como por ejemplo en la sentencia STL056-2023, se establece que la AFP se encuentra exenta del deber de brindar información a quien al momento de realizar el traslado, ostenta la calidad de trabajador de algún fondo, en el que, para el cumplimiento de sus funciones, ha recibido capacitaciones que le dieran conocimiento detallado sobre cada uno de los regímenes pensionales.
No obstante, en el sub judice no se cumple con dicho requisito, como pasará a explicarse, primeramente, porque la conclusión a la que llegó el tribunal obedeció a lo manifestado por la demandante en el interrogatorio de parte, en donde aceptó trabajar en una administradora de fondos de pensiones y haber recibido capacitaciones para el cumplimiento de sus funciones, sin embargo, al escuchar dicho interrogatorio se advierte que la vinculación laboral a la que se acude ocurrió con posterioridad a efectuarse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.
El interrogatorio se dio en los siguientes términos: Apoderado de Colpensiones: «¿puedo indicarle al despacho cómo se dio su afiliación o traslado a Horizonte en el año noventa y cuatro?». Respuesta: « Muy buenos días, yo me encontraba trabajando con una empresa donde me han afiliado a colpensiones, después de esa empresa pasé a otra empresa donde me hicieron el traslado, llegaron pues a las oficinas donde estábamos trabajando y nos hicieron el traslado simplemente que es un fondo y que nos afiliáramos y desde el gerente hacia abajo todos los empleados nos trasladamos a en esa época era creo que Horizonte, esto no me acuerdo muy bien, pero sí era una AFP, sin ninguna explicación ni nada, y pues yo me trasladé para allá».
Apoderado de Colpensiones: « puedo indicarle sí, puedo indicarle al despacho eh, ¿con qué empresa trabajaba en ese momento?» Respuesta: « Era una bolsa de empleo, pero la empresa donde yo laboraba se llamaba Autofull, aquí en Bucaramanga, pero la bolsa, yo trabajaba con una bolsa de empleo donde nos prestábamos servicios a Autofull». Apoderado de Colpensiones: « ¿Hasta qué año trabajó en Autofull? Respuesta: Ay, ¿hasta qué año trabajé en Autofull? Como hasta noventa y cuatro, principio era como a mitad de año, como hasta el noventa y cuatro, ¿sí? Después me fui a laburar a protección, me ofrecieron trabajar con protección y me fui a trabajar con protección en septiembre, agosto, septiembre, del noventa y cuatro.
Allá pues me hicieron el traslado porque venía de otra AFP, me hicieron el traslado a protección». (Archivo 44 video-audio; min 20:48 al min 22:35). Ahora bien, lo manifestado por la accionante respecto del momento en que se dio el traslado de régimen de pensiones y la fecha en que se vinculó como empleada de una AFP es congruente con la información que reposa en la historia laboral que obra en el proceso ordinario, donde acreditó que quien realizó las cotizaciones para su pensión hasta el mes de julio de 1994 en calidad de empleador fue Servimopar y Companía Limitada y, a partir del mes de agosto de ese año, su empleador pasó a ser Protección (Archivo 24, pag. 30).
En virtud de lo anterior, y como quiera que el traslado de régimen se llevó a cabo el 27 de junio de 1994, para ese momento la AFP sí tenía el deber de brindarle la información suficiente, puesto que la demandante – aquí accionante-, no ostentaba la calidad de asesora de la AFP. En ese contexto, el defecto alegado se torna evidente, pues el tribunal, al no efectuar un adecuado análisis probatorio, erró al sustentar desacertadamente su decisión en precedentes jurisprudenciales de esta Sala que no eran aplicables al caso debatido.
Por último, es preciso indicar que el hecho de recibir capacitaciones o asesorías con posterioridad al traslado o haberse movilizado entre diferentes fondos, no convalida el traslado que inicialmente se efectuó hacia el régimen privado -RAIS-, con falta de consentimiento informado, precisamente, porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como sí pudiera ocurrir con una situación que involucrara una nulidad relativa.
Con fundamento en lo que precede, se amparará el derecho fundamental invocado y, en consecuencia, se dejará sin efectos el proveído de 2 de febrero de 2024, para ordenar, en su lugar, que se adopte una decisión conforme a las consideraciones aquí expresadas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: AMPARAR el derecho al debido proceso de la accionante JULIANA MARÍA SÁNCHEZ SOLANO.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el proveído de 2 de febrero de 2024, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga y ORDENAR a que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, profiera una nueva decisión conforme las consideraciones aquí expuestas.
TERCERO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si este fallo no fuere impugnado. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Salvo voto MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Aclaro voto IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ No firma por ausencia justificada CLARA INÉZ LÓPEZ DÁVILA Salvo voto parcial OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR ZITA FROILA TINOCO AROCHA Conjuez DIEGO FELIPE VALDIVIESO RUEDA Conjuez Radicación n.°74804 SCLAJPT-11 V.00 3 SCLAJPT-11 V.00 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado Ponente Tutela n.º 74804 Como lo manifesté en la sesión donde se debatió el fallo de tutela de la referencia, de manera respetuosa doy a conocer mi disentimiento de la misma y, por tanto, considero oportuno salvar parcialmente mi voto bajo las motivaciones que explico a continuación. En el presente caso, se advierte que la accionante adelantó proceso ordinario laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, Porvenir S.A. y Protección S.A. a fin de que se declarará la nulidad e ineficacia del traslado del régimen pensional, trámite que correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga autoridad que, con fallo de 2 de junio de 2023 desestimó lo pretendido al encontrar probada la excepción de inexistencia de la obligación, decisión que confirmó el Tribunal en providencia de 2 de febrero de 2024.
Como fundamento de su decisión, el ad quem determinó que en el caso de marras no era necesario que por parte de la AFP se cumpliera con el deber de información, por cuanto « la demandante ejerció desde su traslado al RAIS el cargo de asesora comercial, encargada de promover las afiliaciones a esos fondos, en especial los traslados desde el RPMPD […]».
En este entendido, la promotora acudió a la acción de tutela a fin de que se ampararan sus prerrogativas fundamentales pues censuró que el Tribunal incurrió en defecto fáctico, sustantivo y falta de motivación, porque, en síntesis, el despacho transcribió apartes de unas sentencias, pero nunca realizó un análisis de lo transcrito para concluir que sus circunstancias eran diferentes a las establecidas en dichas providencias.
Así, al realizar el análisis correspondiente, la sala mayoritaria concedió el amparo tras considerar que, en efecto, el tribunal convocado incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria que conllevó a una aplicación inadecuada del precedente jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral sobre la ineficacia del traslado.
Como fundamento de lo anterior, se indicó que si bien esta Magistratura ha reiterado, entre otras en la CSJ STL056-2023, que la AFP se encuentra exenta del deber de brindar información a quien al momento de realizar el traslado ostenta la calidad de trabajador de algún fondo, en el que, para el cumplimiento de sus funciones ha recibido capacitaciones que le dieran conocimiento detallado sobre cada uno de los regímenes pensionales, lo cierto es que en el caso objeto de análisis no se cumplió dicha circunstancia pues para el momento en que se realizó el traslado de régimen, esto es el 27 de junio de 1994, la accionante no ostentaba la calidad de asesora de la AFP, pues en dicha data su empleador era Servimopar y Companía Limitada y, en consecuencia, « la AFP sí tenía el deber de brindarle la información suficiente».
En este entendido, si bien concuerdo con la antedicha determinación, en el sentido de conceder el amparo, no comparto el argumento relacionado con que la AFP se encuentra exenta del deber de brindar información cuando la parte demandante sea un(a) empleado(a) de un fondo privado de pensiones pues, como ya lo he señalado en anteriores oportunidades, dicha manifestación difiere de lo estudiado por esta Corporación en sentencia CSJ STL8990-2020 de 21 de octubre de 2020 y en la cual se precisó: El hecho que la demandante fuere asesora comercial de un fondo privado y precisamente al iniciar en ese trabajo se hubiere trasladado al mismo, no suple ni elimina la carga de las administradoras de fondos de pensiones de haberle suministrado en cada momento la información suficiente y clara en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado.
Es por lo expuesto en precedencia, que en el caso de marras salvo parcialmente mi voto, toda vez que siempre he considerado que en asuntos de esta naturaleza, las AFP tienen el deber legal de suministrar la información suficiente y clara en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para todas las personas al momento de la afiliación, situación que no las exonera ni elimina la carga probatoria respecto de sus propios empleados, máxime que el legislador no hizo distinción en este sentido, es decir, no dispuso que los fondos quedaban exentos de cumplir con el deber de información en los casos que se trataran de sus empleados o de personas que por su cargo debían tener conocimiento de las características o los efectos del cambio de régimen.
Así las cosas, considero que la razón por la cual se debió conceder el amparo en el presente caso es porque el Tribunal censurado no analizó en debida forma si la AFP cumplió con su deber de información indistintamente de la calidad que ostentaba la accionante como afiliada del fondo de pensión. En los anteriores términos quedan expuestas las razones de mi salvamento parcial de voto.
OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Accionante: Juliana María Sánchez Solano Accionados: Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Radicación: 74804 Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Con el respeto acostumbrado por las posturas mayoritarias estimo necesario salvar el voto, tal como lo expuse en la sesión donde se debatió el asunto, toda vez que disiento de la decisión que concede las peticiones de la accionante, por los motivos que paso a exponer.
En el presente asunto, dentro del proceso ordinario laboral que la accionante adelantó contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., mediante providencia de 2 de febrero de 2024, el Tribunal convocado confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Contra dicha determinación la demandante no presentó recurso extraordinario de casación. En otras palabras, no hizo uso adecuado de su oportunidad y herramienta procesal para controvertir una sentencia que, como lo ha manifestado en múltiples oportunidades la Corte, viene precedida de una presunción de acierto y legalidad propia de este tipo de providencias, «[…] basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de facultades y deberes de orden legal y constitucional».
(CSJ SL848-2019). La omisión referida no puede pasarse por alto, pues como se explicará en líneas posteriores, supone desconocer un requisito previo que debe agotarse para acudir a la acción de tutela contra una providencia judicial, esto es, el de subsidiariedad. Así las cosas, la demandante pretende subsanar dicha omisión acudiendo nuevamente a la administración de justicia, esta vez, mediante la solicitud de amparo.
Ahora bien, a juicio de la Sala mayoritaria es viable flexibilizar la mencionada exigencia « en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales incoados por la existencia de una fragante vía de hecho en la decisión que se ataca »; sin embargo, estimo que no es posible condonar su desatención. En primer lugar, importa precisar que no desconozco que el derecho a la seguridad social tiene rango de fundamental; no obstante, la Corte Constitucional ha reconocido que incluso los derechos fundamentales no son absolutos.
Sobre el punto, en la sentencia CC C-045-1996, la Corte señaló: [ ] Una cosa es que los derechos fundamentales sean inviolables, y otra muy distinta es que sean absolutos. Son inviolables, porque es inviolable la dignidad humana: En efecto, el núcleo esencial de lo que constituye la humanidad del sujeto de derecho, su racionalidad, es inalterable.
Pero el hecho de predicar su inviolabilidad no implica de suyo afirmar que los derechos fundamentales sean absolutos, pues lo razonable es pensar que son adecuables a las circunstancias. Es por esa flexibilidad que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona. De ahí que puede decirse que tales derechos, dentro de sus límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible [ ] Igualmente, en sentencias CC C239-97, C-475-97, CC C355-06, CC C258-13 y CC C429-20 dicha Corporación adoctrinó que los derechos fundamentales, por ese hecho, no adquieren el carácter de absolutos.
En ellas, analizó diversos casos y normas relativizando el alcance de diferentes garantías superiores, incluso aquellas que se han considerado de mayor importancia para un Estado Social de Derecho como el nuestro, esto es, la vida, la libertad de expresión, el habeas data, entre otros. Lo mismo ocurre en materia del derecho al trabajo y la seguridad social, donde el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha analizado su relativización y enfatizado que su tenor no implica necesariamente que tengan carácter absoluto (CC T-427-2010 y CC C-018-2015).
Ahora, el legislador otorgó vías judiciales ordinarias e incluso extraordinarias para reclamar tales garantías. Estos instrumentos no pueden ser desconocidos, pues a través de ellos se garantiza su goce efectivo. Solo cuando se han agotado esas vías y, de manera excepcional, es posible acceder a la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que por regla general aquella no es viable contra las decisiones de los jueces.
Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC C-590-2005 en la que afirmó: A pesar de que la Carta Pol��tica indica expresamente que la acción de tutela procede “ por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ” susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales.
Sin embargo, el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático.
En cuanto a lo primero, no puede desconocerse que la administración de justicia, en general, es una instancia estatal de aplicación del derecho, que en cumplimiento de su rol debe atenerse a la Constitución y a la ley y que todo su obrar debe dirigirse, entre otras cosas, a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, incluidos, obviamente, los derechos fundamentales.
Si esto es así, lo obvio es que las sentencias judiciales se asuman como supuestos específicos de aplicación del derecho y que se reconozca su legitimidad en tanto ámbitos de realización de fines estatales y, en particular, de la garantía de los derechos constitucionales. En cuanto a lo segundo, no debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad política, es la alternativa de legitimación del poder público y que tal carácter se mantiene a condición de que resulte un instrumento idóneo para decidir, de manera definitiva, las controversias que lleguen a suscitarse pues sólo de esa forma es posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones necesarias para su adecuado disfrute.
De allí el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente.
Es decir, el cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad. Y en cuanto a lo tercero, no debe olvidarse que una cara conquista de las democracias contemporáneas viene dada por la autonomía e independencia de sus jueces.
Estas aseguran que la capacidad racionalizadora del derecho se despliegue a partir de las normas de derecho positivo y no de injerencias de otros jueces y tribunales o de otros ámbitos del poder público. De allí que la sujeción del juez a la ley constituya una garantía para los asociados, pues estos saben, gracias a ello, que sus derechos y deberes serán definidos a partir de la sola consideración de la ley y no por razones políticas o de conveniencia (negrilla de la Sala).
En ese orden, insisto, es posible invocar acción de tutela contra providencia judicial pero solo de manera excepcional, pues de lo contrario se desconocería la presunción de legalidad que caracteriza las decisiones de los jueces, así como varios principios rectores, entre ellos, la autonomía e independencia judicial, la cosa juzgada y la seguridad jurídica.
Ahora, para habilitar su interposición es indispensable cumplir con una serie de requisitos generales, a saber: (i) legitimación en la causa por activa (ii) legitimación en la causa por pasiva (iii) relevancia constitucional (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial (v) inmediatez (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela[footnoteRef:1]. [1: CC SU-276-2019] Solo una vez satisfechos los mencionados presupuestos es viable adentrarse en un estudio de fondo respecto del problema jurídico elevado por la accionante.
Así, lo tiene adoctrinado la Corte Constitucional desde hace más de dos décadas en sentencia CC C543-1992, en la que precisó: La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituída como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.
En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) (negrilla de la Sala).
Igualmente, se advierte que dicha autoridad tiene definidas algunas circunstancias específicas que permiten flexibilizar el presupuesto de subsidiariedad; no obstante, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, pese a que la actora no cumplió con el mencionado presupuesto general, tampoco mencionó, y mucho menos probó, alguna situación que permitiera pasar por alto su incumplimiento.
Veamos: Respecto a la subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política establece «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Por su parte, el artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 prevé: La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Como ya lo mencioné, en el asunto que ocupa la atención de la Sala la promotora no presentó recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda. Si bien el recurso de casación fue contemplado por el legislador como de carácter extraordinario, pues no puede ser considerado como una tercera instancia, lo cierto es que la Corte Constitucional ha enseñado que para que se entienda satisfecho el pluricitado requisito de subsidiariedad es necesario que quien acude a la acción de tutela, previamente, haya agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios que tiene a su alcance.
Dicha regla ha sido expuesta, entre otras, en providencia CC T-001-2017, a través de la cual la mencionada Corporación indicó: Así pues, existen razones constitucionales esenciales que justifican la necesidad de encontrar acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Estas son: “(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico” (negrilla fuera del texto original).
Igualmente, en sentencia CC C-590-2005 el Alto Tribunal sostuvo: es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última” (negrilla fuera del texto original).
Ahora, este presupuesto también es posible flexibilizarlo, siempre que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional. Sin embargo, la promotora tampoco mencionó cuál fue el perjuicio irremediable que se le causó. Sobre dicho aspecto, esta Sala de la Corte tiene previsto que un perjuicio de tal entidad, solo se genera en la medida que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, porque el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, porque las medidas que se requieren para conjurar dicho perjuicio sean urgentes y, porque la protección sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer los derechos transgredidos»[footnoteRef:2]. [2: CSJ STL6945-2021] Al respecto, se insiste, de la revisión de las piezas procesales y de lo afirmado en el escrito de tutela no es dable considerar que en el presente asunto se esté ante la existencia de una situación de riesgo que amerite la intervención del juez constitucional, pues la petente no informó sus circunstancias particulares ni manifestó la razón que la llevó a omitir la utilización del mecanismo que el legislador otorgó, y el hecho de que considere vulnerados su derechos fundamentales no es una circunstancias que, per se, amerite un trato especial en sede de tutela.
En conclusión, considero que la desatención del requisito general de procedencia de acción de tutela contra providencia judicial -subsidiariedad- es un obstáculo para que el juez constitucional realice un estudio de fondo del asunto puesto a su consideración, sin que sea viable, como lo consideró la Sala mayoritaria, que se flexibilice su cumplimiento, pues ello contraviene los principios de autonomía e independencia judicial, cosa juzgada y seguridad jurídica.
Recuérdese que « […] el principio de la cosa juzgada no parte del supuesto de la perfección del juez, ya que resulta imperativo el reconocimiento de su naturaleza humana y, por tanto, falible»[footnoteRef:3], y pese a que los errores judiciales pueden configurar la violación de los derechos de quienes tienen un interés en las resultas de los procesos, lo cierto es que por esa razón el legislador otorgó múltiples medios de control que no puedes ser ignorados por los sujetos procesales. [3: Sentencia CC C-543-1992] En los anteriores términos dejo consignadas las razones de mi disidencia. Fecha ut supra.