CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73261 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL7973-2017 Radicación n.° 73261 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ISAURA PADILLA CURE, en nombre propio y en representación de sus menores hijos LUIS FELIPE y AMAURY JULIO PADILLA, contra el fallo proferido el 25 de abril de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, dentro de la acción de tutela que la recurrente formuló contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la OFICINA DE DESARROLLO HUMANO Y FAMILIA DE LA ARMADA NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES La accionante reclama la protección de los derechos fundamentales a la familia, a la integridad física, a la salud, a la educación, a la recreación y al mínimo vital de sus menores hijos, de conformidad con lo siguiente: Que está casada con Amaury Julián Julio Castillo, unión de la cual nacieron sus dos hijos Luis Felipe y Amaury Julio Padilla; que desde el 2014, se desempeña como abogada litigante y asesora de la Dirección Administrativa de Control Urbano de la Alcaldía Mayor de Cartagena, y que su cónyuge es suboficial primero de la Armada Nacional, «titulado en administración marítima, con especialidad en logística», quien siempre ha ejercido cargos en el área de contratación estatal; que actualmente está cursando cuarto semestre de una maestría en derecho en la Universidad de Cartagena; que en el 2015, se mudaron a la vivienda fiscal de la Armada Nacional, y en el 2016, matriculó a su hijo Luis Felipe en el colegio Refugio Naval, ubicado dentro del Hospital Naval de Cartagena; que por orden administrativa de personal del 24 de noviembre de 2016, su esposo fue trasladado a la Base Naval ARC en Puerto Leguizamo (Putumayo), a partir de diciembre de 2016, para ejercer el cargo de jefe de División Mantenimiento Departamento Alojamientos Militares; y que su cónyuge pidió reconsideración del traslado sin recibir respuesta alguna.
Que por el traslado, tuvieron que dejar la vivienda fiscal y mudarse al barrio el Socorro en Cartagena, «lo cual alteró su dinámica tanto laboral como escolar, ya que se encuentra muy lejos del colegio de su hijo Luis Felipe Julio Padilla». Que Puerto Leguizamo es una zona de alto riesgo y se encuentra muy lejos de Cartagena, pues para llegar allá se debe tomar un avión de Cartagena a Bogotá, luego de Bogotá a Puerto Asís, y de ahí una avioneta a Puerto Leguizamo, sumado a que posee condiciones climáticas muy cambiantes por ser selva, «así como enfermedades muy diferentes y riesgosas como la fiebre amarilla que no suelen darse en la ciudad de Cartagena», y el sistema de salud y educativo es precario en comparación con el de Cartagena.
Se queja de que la Armada Nacional, sin fundamento jurídico alguno, decidió trasladar a su esposo a un lugar muy distante de Cartagena, con lo cual «está desintegrando su núcleo familiar»; que su hijos son menores de dos años, y se han visto afectados a nivel emocional y psicológico con el traslado de su padre, pues algunas veces están retraídos y otras agresivos.
Que el cargo para el cual fue designado su esposo en Puerto Leguizamo, «lo puede ejercer cualquier otro suboficial u oficial de la Armada Nacional, que se encuentre soltero, sin una familia a la cual fortalecer», además es un cargo «completamente alejado de su perfil de contratación estatal, y siendo subutilizado en un cargo de mantenimiento de alojamientos militares BN3».
Que «son una familia normal de clase media, donde ambos padres deben trabajar porque si no lo hacen las deudas los acabaría […]»; que su lugar de trabajo es Cartagena del cual obtiene un ingreso que le permite ofrecerle a sus hijos las condiciones adecuadas para su crecimiento, por lo que «la opción de mudar su familia a Puerto Leguizamo a estar junto a su esposo, además de condenar a su familia a una crisis económica, e impedirle continuar con el litigio y sus estudios de maestría, sería condenar a sus hijos a vivir en una zona de alto riesgo, a un nivel de escolaridad y salud precarios».
Por lo anterior, pidió que se ordenara a la accionada «reubicar a su esposo, Amury Julián Julio Castillo, en alguna de las unidades de la Armada Nacional que se encuentran en la ciudad de Cartagena, y de no ser posible (por razones que la Armada Nacional deberá justificar adecuadamente) que se le reubique en una ciudad cercana a Cartagena, donde su esposo pueda visitarlos por lo menos semanalmente y que no demande una erogación económica en tiquetes, que afecte su mínimo vital»; y como medida provisional la suspensión el acto administrativo que ordenó el traslado de su esposo a Puerto Leguizamo.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 6 de abril de 2017, el Tribunal Superior de Cartagena avocó conocimiento, dispuso la notificación de los accionados y vinculados con el fin de ejercieran su derecho de defensa, y negó la medida provisional. La Jefatura de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, manifestó que el traslado del accionante «obedece a una necesidad de la Armada Nacional en esta zona del país, en procura de continuar con los lineamientos de la Policía Integral de Seguridad y Defensa para la prosperidad»; y que en razón al fin constitucional que tiene las Fuerzas Militares, «la planta de personal es de carácter global y flexible, permitiendo cumplir eficientemente con la misión constitucional de defensa y seguridad nacional, pudiendo por lo tanto de manera discrecional, siempre buscando cumplir con la misión institucional, trasladar a los miembros que integran cada una de las Fuerzas a las diferentes guarniciones del país».
Que la disponibilidad de los miembros de las Fuerzas Militares debe estar acorde a las necesidades y conveniencias del servicio, por lo que «los criterios fijados por el mando para los movimientos del personal, obedecen a las necesidades institucionales, tiempo de permanencia en cada unidad, grado que ostenta el suboficial y especialidad», de modo que los traslados «no son caprichosos, como lo pretende hacer ver la accionante»; que conforme al Directiva 1189 de 2009, el personal de suboficiales debe permanecer máximo tres años en cada unidad, porque no todo el personal puede permanecer en ciudades capitales, tales como Bogotá, Cartagena, Barranquilla, «pues el personal que está en unidades de orden público tales como Buenaventura, Tumaco, Puerto Leguizamo, Inírida y demás, también desean estar en ciudades capitales»; y que el suboficial primero Amaury Julián Julio Padilla lleva casi quince años en Cartagena, «tiempo más que suficiente, debiendo pasar a primera línea y permitir que otro compañero se traslade a una ciudad capital», además de que el traslado implica el pago de una prima de instalación en los términos del artículo 94 del Decreto 1211 de 19990 y otorgamiento de tiquetes.
Que en el asunto, «la decisión de residir en ciudades separadas, es una decisión del accionante y su cónyuge, pues la Armada Nacional, en la ciudad de Puerto Leguizamo también cuenta con viviendas fiscales y colegio naval, en donde la calidad de educación es igual» que en Cartagena, y que en atención al principio de unión familiar que procura la Armada Nacional, una vez se traslada al militar, se procede a entregar tiquetes a él y a toda su familia, además de la prima de instalación, con el fin de que se desplacen a la nueva unidad, en donde se le suministra nueva vivienda militar, de modo que ante la decisión de vivir separados, «no puede la institución garantizar dos viviendas fiscales a un solo núcleo familiar».
Que en Puerto Leguizamo existe Hospital Naval, que cubre el traslado hasta Bogotá, en caso de requerirse, «sin que sea excusa la atención médica del núcleo familiar, cuando existen unidades aún más apartadas y alejadas de las ciudades capitales». Finalmente, aclaró que el suboficial primero Julio Padilla no es especializado en contratación estatal, porque «los cuerpos de los suboficiales de la Armada Nacional, […] son: cuerpo de mar, cuerpo logístico, cuerpo de infantería de marina y cuerpo administrativo», y dicho suboficial pertenece al cuerpo logístico, especialidad administrador, según su folio de vida, «lo que indica que puede desempeñarse en cualquier cargo como administrador y que su traslado no ha desmejorado sus condiciones laborales».
En cuanto a la solicitud de reconsideración expresó que a esa Jefatura no se ha allegado documento alguno y por esa razón no se ha dado ninguna respuesta. Por sentencia del 25 de abril de 2017, el Tribunal Superior de Cartagena negó la acción de tutela, al considerar que el traslado del cónyuge de la accionante no tenía las características de ser arbitrario y caprichoso ni afectaba en forma grave los derechos fundamentales de su núcleo familiar.
En efecto, constató que el suboficial Amaury Julián Julio Castillo durante su servicio activo ha sido trasladado a varias bases navales, entre ellas, a la Capitanía de Puerto Tumaco, a la ARC Malpelo y a la Agencia Logística regional Atlántico, en las cuales permaneció por un tiempo no superior a tres años, de donde se extrae que no hay arbitrariedad en la decisión de su actual traslado «dado que el suboficial al ser miembro de la Armada Nacional conocía de la posibilidad de traslado durante el lapso indicado».
Que no se acreditó la supuesta vulneración de los derechos a la educación y a la salud de los hijos menores de la accionante, porque en Puerto Leguizamo existe colegio naval y hospital militar, a más de que no se demostró que «los menores se encuentren enfermos o que tengan un diagnóstico de importancia para su cuidado, sino que se afirma por la petente que las condiciones de prestación del servicio de salud no son las mejores y la exposición por el estado selvático de los niños pueden ocurrir enfermedades, circunstancia que se deben a un juicio subjetivo sin que exista prueba alguna sobre hechos que no han ocurrid o».
Por último, señaló que existe otro mecanismo judicial para controvertir el acto administrativo que ordenó el traslado, esto es, las acciones ordinarias ante la jurisdicción contencioso administrativa. IMPUGNACIÓN La accionante adujo que el Tribunal no hizo un análisis de cada uno de los derechos fundamentales alegados, «e ignoro en su decisión los diversos tratados internacionales que amparan los derechos fundamentales de los niños».
Reiteró los argumentos expuestos en su escrito de tutela, y expresó que «si los magistrados hubieran efectuado un análisis de los derechos sobre los cuales omitieron pronunciarse, y del indebido análisis del mero dicho del accionado, se habían dado cuenta que las circunstancias que ellos plantean al citar la sentencia T-325 de 2010, si tienen lugar en el presente asunto, pero se limitaron a enunciarles y no efectuaron argumentación acuciosa de las mismas», además «no analizaron el acápite correspondencia a “cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva o arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar siempre que no suponga simplemente una separación transitoria”.
Si separar a un padre de su esposa y de sus hijos menores de dos años no es ruptura del núcleo familiar, entonces no sé qué más pueda serlo»; y que si bien la Armada Nacional con el traslado reconoce una prima de instalación, esta no es periódica, y por tanto no es suficiente para visitar a su esposo de forma constante. CONSIDERACIONES Esta Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las características que definen los procesos de traslado y cambios de condiciones laborales, lo que ha sido denominado por la doctrina y jurisprudencia como ius variandi, que consiste en la facultad en cabeza del empleador –en este caso el Estado–, conforme la cual es posible variar las condiciones de empleo de un trabajador, siempre que se guarde respeto a las garantías constitucionales que a este le asisten, esto último por cuanto es urgente evitar que dicha potestad se convierta en un abuso jurídico.
Al respecto, en decisión CSJ STL10637-2015, radicado interno 61369, sobre el ejercicio de la referida facultad en las entidades públicas, se puntualizó que el legislador dispuso, en cabeza del empleador, la posibilidad de estructurar plantas globales y flexibles en perspectiva a las necesidades de prestación y mejora continua del servicio, lo que traduce una mayor discrecionalidad en la determinación y asignación de las funciones públicas, así como de los traslados de los empleados, sin que ello pueda considerarse una potestad ilimitada.
Así se expuso en la reseñada providencia: La jurisprudencia constitucional[footnoteRef:1] ha señalado en reiteradas ocasiones que tratándose de una entidad de carácter estatal regentada por los principios de prevalencia del interés general y de la función pública, existen plantas de personal globales y flexibles ‘que permiten que el empleador cuente con mayor discrecionalidad al valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que dicha potestad se considere arbitraria’, pues de hecho tal potestad es expresión del ius variandi que radica en cabeza del empleador para modificar las condiciones de modo, cantidad, tiempo y lugar de trabajo de sus trabajadores.
Lo anterior, no obstante, con observancia de los derechos fundamentales y mínimas garantías del trabajador, por no ser una facultad absoluta e ilimitada. [1: Sentencia T-468 de 2002, reiterada en sentencia T- 488 de 2011.] De igual forma, en reciente decisión CSJ STL6361-2016, rad. 65893, la Corte tuvo oportunidad de reflexionar sobre el ejercicio del ius variandi, ocasión en la que expresó: Para la materia que no (sic) ocupa en el caso concreto, la procedibilidad de la acción de tutela es más reducida aún, pues el ejercicio del ius variandi al interior de la administración, no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, ni algún otro derecho sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general.
Ahora bien, es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto. El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo facultad para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio (…).
En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005). […] La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.
En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.
En el asunto, es claro que la Armada Nacional goza de una amplia discrecionalidad para trasladar los oficiales y suboficiales de una unidad o dependencia militar a otra, según las necesidades del servicio[footnoteRef:2], además que la procedencia de la tutela resulta excepcional, pues solo es viable cuando se advierte paladinamente que el trámite que resultó en la variación de las condiciones laborales devenga arbitrario y desconocedor de las garantías fundamentales que le asisten al trabajador, especialmente el debido proceso, la garantía del trabajo en condiciones dignas y justas y el mínimo vital. [2: Decreto 1790 de 2000, artículos 4 y 82.] En ese orden, se ha estimado que es posible dispensar el amparo cuando: i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia; y (iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido, circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del proceso.
Al revisar la documental que obra en el expediente, advierte la Sala que la sentencia impugnada deberá ser confirmada, pues la accionante no logra demostrar de qué manera se le ha vulnerado a ella o a sus menores hijos algún derecho fundamental, susceptible de ser protegido por el juez de tutela, si se tiene en cuenta que en respuesta a la presente tutela la entidad convocada informó que el traslado del suboficial primero Amaury Julián Julio Padilla a la unidad naval ubicada en Puerto Leguizamo, obedeció a las «necesidades institucionales» en esa zona del país, y «en procura de continuar con los lineamientos de la Política Integral de Seguridad y Defensa para la Prosperidad», sumado a la facultad de rotación del personal militar.
Adicionalmente, la autoridad accionada señaló que el hecho de que actualmente la accionante y sus hijos se encuentra separados de su padre, es por decisión de ella y su cónyuge, pues la Armada Nacional en aras de proteger el núcleo familiar provee lo necesario para que en los eventos de traslado de un militar, este se desplace junto con su familia a la nueva guarnición en donde se les suministra vivienda, salud y educación, así como una prima de instalación y pasajes por traslado o destinación. De igual forma, no se puede pasar por alto que el traslado del cónyuge de la accionante es temporal, pues según la Directiva n.º 1189 de 2009 (folios 69 a 73), por la cual se implementó «políticas y criterios para la planeación de traslados y destinaciones de personal de oficiales y suboficiales de la Armada Nacional», el tiempo de permanencia en las guarniciones y unidades a flote es de dos (2) años para oficiales y de tres (3) para suboficiales, de modo que la separación de su núcleo familiar no es definitiva, y en esa medida no se advierte una ruptura que atente contra el vínculo filial.
Por otro lado, según la copia del formato único de solicitud de traslados que obra a folio 77 y 98, y que fue allegado por la accionada, en el año 2016, el suboficial Amaury Julián Julio Castillo solicitó a la Armada Nacional su traslado a una guarnición en San Andrés, en el caribe o en el centro del país, aduciendo como motivo «desarrollo profesional», de modo que no es de recibo que la accionante pretenda utilizar la presente acción para que se cambie el lugar al que finalmente fue trasladado su cónyuge, con el argumento del rompimiento del núcleo familiar, pues precisamente aquel ya había diligenciado una solicitud para tales efectos, máxime que según se constató en el folio de vida (folios 94 a 97), no es la primera vez que el suboficial es trasladado de unidad militar, de tal suerte que para la accionante no es ajena la facultad que tiene las Fuerzas Militares de disponer de su personal por razones del servicio.
Debe enfatizarse que no toda situación de orden familiar y económico del trabajador, causada por el traslado o la negativa al mismo, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio, sólo circunstancias que revistan particular gravedad, hacen necesaria la intervención del juez de tutela con el fin de evitar un perjuicio irremediable, situación que no ocurre en el presente caso, comoquiera que no se acreditó que alguno de los menores se encuentre gravemente enfermo y que por ello deba permanecer en Cartagena en compañía de su padre, y mucho menos que por el traslado no puedan continuar estudiando, pues según lo informó la accionada en Puerto Leguizamo existe colegio naval.
Así las cosas, como no se demostró que el traslado afectara en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales de la actora o de su núcleo familiar, a más de que el proceder de la entidad demandada se encuentra soportado en una facultad legítima y razonada que no se ejerció de forma arbitrario o caprichoso, pues actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, la solicitud de amparo, resulta improcedente, y en esa medida, se confirmará el fallo impugnado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 16 SCLAJPT-12 V.00