Radicación n.° 73109 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL7969-2017 Radicación n.°73109 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación presentada por XIOMARA MARÍA TRIANA SALCEDO contra el fallo proferido el 27 de abril de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela que junto con su compañero OSWALDO RUIZ MENESES adelantó contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DE LAS FUERZAS MILITARES, trámite al que fue vinculada la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES Los accionantes instauraron la presente solicitud de amparo por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la familia. Indicó la impugnante que tiene dos hijos menores de edad, Jehny Elvira y Jorge Eduardo Riveros Triana, y que desde el 2006, inició una relación sentimental con Oswaldo Ruiz Meneses, quien es militar activo del Ejército Nacional; que en el 2008, los menores fueron afiliados al sistema de salud de las Fuerzas Militares como beneficiarios de su compañero permanente; que actualmente se encuentra trabajando, y por ese vínculo laboral está afiliada como cotizante al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud en la EPS Salud Total S. A.; y que por oficio calendado el 6 de abril de 2017, la Dirección General de Sanidad Militar, le notificó que a partir del 6 de mayo de 2017, sus hijos serían desactivados del sistema de salud de las Fuerzas Militares, porque según las normas que regulan ese sistema, tienen derecho a estar afiliados «los hijos menores de edad del cónyuge o compañero (a) permanente que se encuentre recibiendo el servicio médico en calidad de beneficiario (a) en estado activo, por esta razón y como la señora triana salcedo xiomara maría, se encuentra en estado inactivo como beneficiaria de Oswaldo Ruiz Meneses, por cotizar a una EPS, es ella quien está en la obligación de brindar los servicios médicos a los menores», por no ser hijos biológicos del militar activo.
Que la desactivación ocurrió cuando su hija se encontraba en tratamiento médico por psiquiatría por padecer síntomas de depresión; que su trabajo en el sector privado no estable, pues está vinculado por contrato de prestación de servicios, de modo que la afiliación al régimen contributivo no es permanente, razón por la cual sus hijos no deben trasladarse del sistema de salud al capricho de la Dirección General de Sanidad Militar.
Que la decisión de la entidad accionada es discriminatoria, porque desactivó los servicios de salud de sus hijos por el solo hecho de no ser hijos biológicos del afiliado Oswaldo Noel Ruiz Meneses. Por lo anterior, pidió la protección de los derechos enunciados, y en consecuencia, se ordenara a la Dirección General de Sanidad Militar (i) la activación del servicio de salud a favor de sus dos menores hijos;
(ii) «el cambio de lugar de atención en salud debido a la patología que padece su hija Jehny y además por el cambio de domicilio», ante el traslado de Oswaldo Noel Ruiz Meneses; (iii) la devolución del «carnet que retuvieron de manera inmediata, el cual es requerido para la prestación del servicio, garantizando el acceso a las citas que se encuentran programadas»; y (iv) que «no se siga presentando actos discriminatorios en la Dirección General de Sanidad Militar en contra de un hijastro, ya que es una vulneración a un derecho fundamental y de un menor lo cual va en contra del ordenamiento jurídico del territorio colombiano».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 7 de abril de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción y ordenó la notificación y el traslado correspondiente para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. El Director de Sanidad del Ejército Nacional, manifestó que la decisión sobre la desafiliación de los hijos de la accionante fue adoptada por la Dirección General de Sanidad Militar, por lo que corresponde a esa dependencia pronunciarse al respecto.
Por su parte, la Dirección General de Sanidad Militar, señaló que la accionante, madre de los menores Jehny Elvira y Jorge Eduardo Riveros Triana, tiene vínculo laboral vigente, el cual la obliga a cotizar a una EPS del Sistema General de Seguridad Social en Salud; que no es procedente reactivar la afiliación de los citados menores, por razones de índole legal, pues según lo establecido por la Resolución 0328 del 22 de marzo de 2012, «únicamente tendrá derecho a estar afiliados en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, los hijos menores de edad del cónyuge que se encuentre recibiendo el servicio médico en calidad de beneficiario, por esta razón y como la señora Xiomara María Triana Salcedo, se encuentra cotizando a una EPS Particular es dicha entidad quien está en la obligación de prestar los servicios médicos a los menores, y no del señor Oswaldo Noel Ruiz Meneses, toda vez que no son sus hijos biológicos, por esta razón se le notificó mediante comunicación escrita, que sus hijastros quedaran inactivos el 6 de mayo de 2017 […]».
Mediante fallo emitido el 27 de abril de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela porque los accionantes «deben atenerse a la normatividad vigente y aplicable a su situación particular, que se encuentra establecida en la Ley 352 de 1997 y el Decreto Ley 1795 del 14 de septiembre de 2000, normas rectoras de este régimen de excepción, y no pueden pretender mediante la presente acción constitucional, cambiar o reformar una ley a su acomodo e interés personal».
IMPUGNACIÓN La accionante Xiomara María Triana Salcedo reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES El derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del estado social de derecho, establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política.
La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por lo tanto las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso. Esta sala, en relación con el derecho a la seguridad social en salud, ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, pues la Constitución Política precisa que se trata de un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes.
En el presente asunto la impugnante pretende que se revoque la sentencia de primer grado, porque a su juicio, la decisión de la accionada de desafiliar a sus hijos del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, es discriminatoria comoquiera que se funda en el hecho de que no son hijos biológicos del afiliado cotizante Oswaldo Ruiz Meneses, y que por tanto al estar ella cotizando al régimen contributivo deben ser afiliados a ese régimen como sus beneficiarios.
A fin de dilucidar el asunto sometido a conocimiento de esta Sala de la Corte, debe indicarse que la Ley 100 de 1993 dispuso en su artículo 279, que el Sistema Integral de Seguridad Social, contenido en esa normativa, no se aplicaría a los miembros de la Fuerza Pública, ni de la Policía Nacional, por tratarse de un régimen especial que tiene algunas particularidades concretas.
Por su parte, el Decreto 1795 de 2000, en virtud del cual se estructura el Sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, señala que este tiene por objeto prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.
De conformidad con el artículo 24 de la referida normatividad, los beneficiarios de dicho régimen son:
ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: […] b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.
Al respecto, la Resolución 0328 del 22 de marzo de 2012 «Por la cual se establecen los requisitos específicos para el registro de afiliación, validación y extinción de derechos para el personal de usuarios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares», en su artículo 2, numeral 2.5, establece: «hijo menores de edad del cónyuge beneficiario. […] e) Formato único de declaración juramentada con firma del titular en el que conste la dependencia económica del hijo (a) menor del cónyuge beneficiario y que no se encuentra afiliado a ningún otro régimen de seguridad social en salud, […]»; asimismo, el artículo 3, en su numeral 3.7, señala que los derechos de afiliación se extinguirán para el compañero (a) permanente por «ser cotizante obligatorio del Sistema General de Seguridad Social», entre otras, causales.
En el asunto, se pudo verificar en la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social, que la accionante Xiomara María Triana Salcedo, se encuentra afiliada como cotizante al régimen contributivo en salud en la EPS Salud Total S. A., por lo que conforme al contenido y alcance de los preceptos normativos citados, y bajo los cuales la accionada soportó su decisión de desafiliar a los hijos de aquella, a partir de mayo de 2017, no luce evidente la afectación que se alega en la tutela, pues la actuación que se denuncia como violatoria de los derechos de los menores, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la normatividad aplicable al caso, según la cual los menores se encontraban afiliados al subsistema de salud como beneficiarios únicos de la compañera permanente por no ser hijos del militar activo, y al afiliarse aquella al Sistema General de Seguridad Social en Salud de contera implicó la desafiliación de sus hijos del régimen exceptuado.
Sobre el tema, la Sala al resolver un asunto de similares contornos al presente expuso que en los eventos en que menores de edad no son afiliados obligatorios del régimen exceptuado, existen la posibilidad de recibir los servicios médicos a que tienen derecho a través de las entidades que conforman el sistema de seguridad social (CSJ STL10088-2016, radicado interno 67241).
En efecto, el artículo 44 de la Constitución Política de 1991, dispuso la prevalencia de los derechos fundamentales del menor, en razón a la especial condición de vulnerabilidad, fragilidad e indefensión en la que ellos se encuentran, motivo por el cual el Estado, la sociedad y la familia están llamados a garantizar el ejercicio pleno y riguroso de sus derechos, tales como la vida, la salud y la integridad física y mental.
Fue así, que con el fin de garantizar la prestación del servicio de salud, el legislador previó en el artículo 27 de la Ley 1098 de 2006, que tiene por finalidad asegurar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo, lo siguiente: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad.
Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud. En relación con los niños, niñas y adolescentes que no figuren como beneficiarios en el régimen contributivo o en el régimen subsidiado, el costo de tales servicios estará a cargo de la Nación. Incurrirán en multa de hasta 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes las autoridades o personas que omitan la atención médica de niños y menores. […] Por consiguiente, si el legislador estableció la garantía del derecho a la salud de los menores, incluso para aquellos que no se encuentran como beneficiarios en el régimen contributivo o en el régimen subsidiado, no es dable imponer tal obligación a un régimen especial como lo es el de las Fuerzas Militares, cuando, como primera medida se puede recurrir un régimen general que contiene servicios y beneficios que se otorgan a los afiliados y beneficiarios.
Ello sin dejar de lado que la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud a los menores corresponde a los padres, como acertadamente lo refiere la entidad recurrente, regla que si bien no puede aplicarse en todo momento de manera irrestricta, de las circunstancias del presente caso, no es posible inferir que la madre de los menores no está actualmente en la capacidad de asumir las obligaciones que se encuentran a su cargo, si se tiene en cuenta que se encuentra afiliada en calidad de cotizante al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y por tanto, puede registrar a sus hijos como sus beneficiarios.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11