Radicado n° 72855 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL7963-2017 Radicación n° 72855 Acta n° 19 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte las impugnaciones presentadas por GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑÓNEZ y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, contra el fallo proferido el 6 de abril de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ESE DISTRITO JUDICIAL, dentro de la acción de tutela instaurada por GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑÓNEZ contra LA NACIÓN -PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIOS DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, TRANSPORTE Y AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, ECOPETROL S.A., la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN, el CONSEJO MUNICIPAL de la misma ciudad y el ÁREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRÁ, trámite al cual fueron vinculados los periodistas MARTHA ARIAS SANDOVAL, VICKY DÁVILA, ALEJANDRO GALLO, JOSÉ IGNACIO LÓPEZ y los alcaldes de los MUNICIPIOS DE BARBOSA, GIRARDOTA, COPACABANA, BELLO, ITAGÜÍ, ENVIGADO, SABANETA, LA ESTRELLA y CALDAS.

Previo a adoptar una decisión en este asunto, la Sala acepta el impedimento manifestado por el magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA, quien se halla incurso en la causal de impedimento descrita en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que obra como accionada la Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑÓNEZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos a un MEDIO AMBIENTE SANO, SALUD y « por extensión» a la VIDA, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD y LOCOMOCIÓN, presuntamente vulnerados por las autoridades previamente citadas. En lo que interesa a la impugnación, refirió el peticionario, que vive y labora en Medellín, ciudad que desde el mes de febrero de los cursantes se encuentra en alerta naranja y roja por razones de contaminación ambiental, frente a lo cual « el señor alcalde ni el Gobierno Nacional han tomado medidas drásticas inmediatas para evitar que se llegue a un punto de contaminación con alerta roja, pese a que se conoce la fuente del problema como son la [e] misión de partículas contaminantes [por] automotores y la industria».

Aseguró que padece « cuadro alérgico de rinitis », cuyos síntomas se han visto agravados a causa de la problemática ambiental que afronta la ciudad en la que reside, lo que afecta su calidad de vida, pues presenta «ahogo, respiración bucal que le limita para caminar y dormir». Manifestó que su patología ha evolucionado, al punto que el 10 de febrero de 2017 fue diagnosticado con bronquitis, cuadro que persiste y que es ocasionado por las dificultades ambientales que, además, impiden su recuperación. Asimismo, expuso que en toda la ciudad de Medellín han aumentado las urgencias por enfermedades de las vías respiratorias Finalmente, acotó que « el medio ambiente en Medellín ha presentado altas concentraciones de partículas, lo cual ha generado las llamadas alertas naranjas para la salud de la población y alguna roja, pero son que Alcalde o Gobierno Nacional tomen medidas efectivas para en virtud al principio de precaución y para prevenir que se deteriore más el estado de contaminación, conductas por las cuales considero vulnerado mi derecho a la salud y a gozar de un ambiente sano, ya que si no se hace nada al respecto por las autoridades como viene ocurriendo hasta ahora, se va a seguir deteriorando mi salud por culpa de la alta contaminación, por ello en ejercicio de mis derechos, pido protección y si bien es cierto la rinitis es una condición crónica de mi salud, también es cierto que dada la contaminación ambiental de Medellín que ha sido comparada con la de Beijing, es imposible mejorar mi condición por lo cual esta circunstancia me autoriza y legitima para acudir a este mecanismo».

Manifestó que aunque el alcalde de la capital de Antioquia profirió el Acuerdo Provisional n° 1720000159 para abordar el problema de la contaminación ambiental, « no es serio pretender con solo 4 días de pico y placa de 7am a 7pm, los días jueves a domingo, para tan siquiera minimizar los efectos adversos para la salud cuando en el caso mío, debo tener un tratamiento de cuatro meses, por tanto esa decisión no soluciona nada y reitero mi petición de amparo de mi derecho a un ambiente sano».

Con fundamento en lo anterior, solicitó la protección de sus derechos y pidió que se ordene al alcalde de Medellín que implemente en la ciudad el pico y placa durante todo el día para toda clase de vehículos automotores, de acuerdo con la Ley 1333 de 2009, así como la modificación de los horarios laborales « donde se podría tratar en principio con todos los servidores públicos y luego ver su viabilidad de extenderse al sector privado, dado que con ello no se generaría picos altos de contaminación».

Lo anterior, con el fin de evitar una alerta roja en la ciudad y la falta de aire apto para respirar, pues la situación se ha agudizado a tal punto que muchos habitantes debieron marcharse de la ciudad, y otro tanto realizan protestas para que se adopten medidas correctivas. Igualmente, solicitó que se le ordene al Gobierno Nacional declarar la situación de calamidad pública en Medellín y su área Metropolitana, conforme al artículo 57 de la Ley 1523 de 2013, y para evitar una epidemia de enfermedades respiratorias.

De otra parte, requirió que se ordene al Procurador General de la Nación y al Defensor del Pueblo que agencien los derechos de la colectividad y designen agentes especiales encargados de compeler a las autoridades para que protejan los derechos a la salud y a un medio ambiente sano de quienes residen en Medellín. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 23 de marzo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción y vinculó a los periodistas Martha Arias Sandoval, Vicky Dávila, Alejandro Gallo, José Ignacio López, y a los alcaldes de los municipios de Barbosa, Girardota, Copacabana, Bello, Itagüí, Envigado, Sabaneta, La Estrella y Caldas.

En el término concedido, el Área Metropolitana del Valle de Aburrá manifestó que no existe prueba de que la rinitis alérgica que padece el accionante esté relacionada directa o indirectamente con la calidad del aire del Valle de Aburrá, pues ello puede corresponder a su predisposición alérgica al polvo, al polen, al frío u otros factores alérgenos, por lo que no es posible sostener que se estén vulnerando sus derechos fundamentales.

Igualmente, aludió a las medidas que se han adoptado para hacer frente a la crisis ambiental que en gran parte es generada por las actividades antrópicas de la región y está favorecida por las condiciones atmosféricas de la región. Al respecto, mencionó que el 22 de marzo de 2017 se expidieron las resoluciones n° 395 y 396, en la primera se estableció un pico y placa de 6 dígitos para particulares y, en el segundo, se modificó temporalmente el horario de trabajo de los servidores de la entidad.

El municipio de Itagüí pidió declarar improcedente el amparo, ya que este viene encaminado a obtener la protección de derechos colectivos, lo cual está reservado a la acción popular, además que el actor no acreditó mediante prueba científica que sus afecciones de salud sean ocasionadas por la contaminación atmosférica de Medellín. La Procuraduría Regional de Antioquia pidió su desvinculación del trámite, por cuanto el tutelante no erige cuestionamiento alguno en su contra y, en cambio, manifestó coadyuvar la petición del actor, pues las decisiones de las autoridades responsables no han sido eficaces ni suficientes para solucionar la crisis ambiental.

Por su parte, Ecopetrol S.A. solicitó ser desvinculada del trámite debido a que de los hechos de la demanda, no deriva responsabilidad alguna de parte de dicha compañía en la presunta vulneración que por esta vía se denuncia. No obstante, agregó que el mecanismo es improcedente, pues al interesado le correspondía instaurar una acción popular, en vista que lo que persigue es el amparo de derechos colectivos.

La Presidencia de la República alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la declaratoria de calamidad pública que pretende el demandante, por virtud del artículo 57 de la Ley 1523 de 2012 esta a cargo de gobernadores y alcaldes, previo concepto favorable del Consejo Departamental, Distrital o Municipal de Gestión del Riesgo.

La Nación – Ministerio de Transporte adujo no ser sujeto pasivo dentro del presente mecanismo, dado lo pretendido por el accionante; sin embargo, expresó que la tutela es improcedente por cuanto el interesado cuenta con otros mecanismos idóneos, como lo es la acción popular. Con similares argumentos acerca de la improcedencia de la tutela, por existir otros mecanismos idóneos para la protección de intereses colectivos, la Alcaldía de Medellín pidió negar el amparo, no sin antes anotar que no existe vulneración de derechos fundamentales, ya que ha diseñado políticas ambientales y adelantado las gestiones pertinentes para afrontar la contaminación atmosférica de la región. La Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible pidió ser desvinculada porque las responsables de la calidad del aire en el Valle de Aburrá son las autoridades regionales, con quienes el jefe de dicha cartera realizó una mesa de trabajo en la que se fijaron estrategias de trabajo conjunto para frenar los efectos de la contaminación, por lo que las entidades competentes tienen la meta de bajar en un 74% las emisiones de gases contaminantes a 2023.

La periodista Vicky Dávila manifestó que no existe fundamento alguno para haberla vinculado al presente trámite, en tanto, la acción se dirige contra actuaciones de entidades estatales. Los demás convocados guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 16 de abril de 2017 negó el amparo, para lo cual consideró que el actor pretende la protección de derechos colectivos, lo cual no es viable por conducto de la acción de tutela.

Adicionalmente, estimó que el actor faltó a la carga de la prueba toda vez que no demostró el nexo de causalidad existente entre la contaminación del aire y la rinitis alérgica que padece, lo cual no puede estar sujeto a presunción, sobre todo si se tiene en cuenta que el mismo accionante afirma padecerla hace más de 20 años. No obstante lo anterior, el a quo constitucional instó a la Alcaldía de Medellín para que conjuntamente con el área metropolitana del Valle de Aburrá y demás estamentos competentes, ejecuten proyectos tendientes a mejorar la calidad del aire y tomen medidas inmediatas y permanentes en cuanto a la restricción de circulación a vehículos automotores denominada «pico y placa», con las rotaciones que ello implique.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante apela y menciona que es claro que la contaminación en la ciudad de Medellín afecta su salud, derecho que debe ser protegido por esta vía constitucional. En el mismo memorial pidió al a quo aclarar si la decisión de instar a la Alcaldía de Medellín « queda a manera de mera liberalidad del ente municipal, o es una orden que debe cumplir so pena de (…) hacerlo incurrir en desacato», solicitud que en los mismos términos, apoyó la Alcaldía de Medellín con memorial de 20 de abril de 2017.

Al respecto, la Sala Laboral del Tribunal de Medellín resolvió en auto de 18 de abril de los cursantes las solicitudes de aclaración, en el sentido de precisar que « ha de entenderse el verbo instar, utilizado tanto en la parte motiva como resolutiva del fallo, ha de entenderse en su acepción de “pedir con insistencia”, “exhortar”». Con memorial obrante a folio 185 del plenario la Alcaldía de Medellín apela el fallo de primer nivel porque en su sentir, este no guarda coherencia entre la parte resolutiva y la considerativa ya que, a pesar de que se declara improcedente el mecanismo, se determinó instar al ente estatal a adoptar medidas concretas relacionadas con la limitación a la circulación de automotores, lo que implica un desbordamiento de las facultades del juez constitucional quien pareciera que actúa como juez administrativo en el marco de una acción popular.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La prosecución de la eficacia de los citados derechos, ha de acompasarse con otros valores del Estado de Derecho, en particular, en lo que concierne a la administración de justicia, la seguridad jurídica, específicamente la que realiza el instituto de la cosa juzgada y el principio constitucional de la independencia y autonomía de los jueces.

En el caso sub judice, la inconformidad del tutelante quien funge como uno de los impugnantes de la decisión de primer grado, radica en que ha debido concederse el amparo, toda vez que la afectación del derecho a un medio ambiente sano impacta negativamente en la efectividad de otros de rango fundamental, como lo es la salud y la libertad de locomoción. Pues bien, como es sabido, es causal de improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 «cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política », y este a su vez, contempló que « la ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella».

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 472 de 1998 definió que las acciones populares son «medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos», las cuales se ejercen para evitar «el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible».

Así las cosas, a juicio de esta Sala, y en armonía con lo decidido en primera instancia, el amparo deprecado no está llamado a prosperar, como quiera que el mecanismo adecuado para el efecto es la acción popular prevista en la Ley 472 de 1998, pues, adviértase que dentro de los intereses colectivos, el artículo 4º de la misma norma consagra «a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias», razón por la que es evidente que el hoy convocante tiene a su alcance un mecanismo judicial efectivo para la defensa del derecho que considera lesionado y, como se ha indicado, esta acción constitucional no procede ante la existencia de otro medio o mecanismo de defensa judicial, máxime cuando lo que se procura a través de ella es la protección de derechos de índole colectivo, ya que conforme a la normativa antes citada, para tales efectos, resulta improcedente.

En efecto, esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema en cuestión, en el sentido de señalar la improcedencia del amparo constitucional para proteger derechos colectivos, toda vez que para ello se cuenta con la acción popular, posición reiterada recientemente en STL15726-2014, donde se señaló: (…) En el caso que se examina el Ministerio Público en representación de los habitantes del Distrito de Buenaventura, puede acudir a la acción popular prevista en la Ley 472 de 1998, cuyo artículo 2º los define como «[los] medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

(…) se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos, restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible», dentro de tales intereses colectivos, el artículo 4º de la misma norma jurídica consagra «j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna», es decir, tiene a su alcance un mecanismo judicial para la defensa de los derechos fundamentales, y como se ha indicado ésta acción constitucional no procede ante la existencia de otro medio o mecanismo de defensa judicial y expresamente cuando se pretenda proteger intereses colectivos, tal como se deriva del numeral 3º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En ese orden debe advertirse que esta Sala ha indicado que la acción popular, que también es constitucional, otorga garantías para definir controversias en las que estén en juego derechos colectivos y vitales como el del agua, circunstancia que genera la improcedencia de la tutela, tal como se explicó en CSJ STL, 19 may. 2010, rad. 28357, reiterada, entre otras, en CSJ STL, 4 dic. 2012, rad. 41113, en la que se consignó «Las acciones populares, al igual que la acción de tutela, son de naturaleza constitucional, siendo establecidas las primeras con el fin de proteger los derechos colectivos, al paso que las segundas, buscan la protección de los derechos individuales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley».

(Subrayado fuera del texto). Tal posición concuerda plenamente con la línea de criterio de la Corte Constitucional, recogida en la sentencia SU 1116-2001, en la que si bien se advirtió sobre la posibilidad de que la acción de tutela proceda para proteger garantías fundamentales afectadas como consecuencia del quebrantamiento de derechos de índole colectivo, se precisó que para ello es indispensable cumplir con una serie de requisitos: Para que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectación de un interés colectivo, es necesario (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo".

Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza." La entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados en el fundamento 4º de la presente sentencia, para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la tutela, que en el expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en relación con el peticionario Así las cosas, como en el presente asunto el tutelante no demostró el nexo de causalidad existente entre el factor ambiental y su enfermedad, pues no hay constancia alguna de que aquella sea consecuencia directa de los altos índices de polución y la concentración de partículas contaminantes en el aire, además que como bien dijo, padece tal afección hace 20 años, lo cual le exige tener un cuidado permanente de su salud, de modo que por no advertirse cumplido el primer presupuesto exigido jurisprudencialmente, habrá lugar a ratificar la sentencia impugnada.

Finalmente, sobre la apelación que plantea el Municipio de Medellín referente al inciso final de la sentencia de primera instancia en la que se le «insta » a adoptar medidas permanentes frente a la circulación de vehículos automotores, esta Colegiatura considera que si bien ello no traduce en una orden propiamente dicha, lo cierto es que puede llegar a representar una intromisión injustificada en materias que por ley le corresponden a otras autoridades y organismos técnicos, dada la especialidad de las mismas.

Por lo tanto, las medidas y políticas que deban implementarse para hacer frente a la problemática ambiental que afronta el Valle de Aburrá deben ser fijadas por los estamentos competentes, luego de realizarse los estudios y mediciones que se requieran, sin que el juez de tutela pueda interferir, o si quiera sugerir fórmulas para ello, pues carece de los conocimientos técnicos y científicos que tal gestión administrativa demanda.

Las anteriores razones conllevan a concluir que erró el a quo al instar a la autoridad municipal a « tomar medidas inmediatas y permanentes en cuanto a la restricción de circulación adoptada mediante el sistema denominado “Pico y Placa”», razón por la cual esta Colegiatura si bien confirmará la decisión impugnada, revocará el inciso final del primer ordinal de la misma.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, a excepción del inciso final del ordinal primero, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: REVOCAR el inciso final del ordinal primero de la sentencia apelada, por lo considerado en esta instancia.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17