CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 72775 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL7961-2017 Radicación 72775 Acta n° 19 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por la POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL META, contra el fallo proferido el 5 de abril de 2017 por la SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, dentro de la acción de tutela que MARISOL MORALES BELTRÁN adelanta en calidad de agente oficiosa de JOSÉ GABRIEL MORALES contra la recurrente, trámite al cual fueron vinculados la JEFATURA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA POLICÍA NACIONAL – SECCIONAL META y la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO.

I.

ANTECEDENTES MARISOL MORALES BELTRÁN dijo interponer el presente mecanismo en calidad de agente oficiosa de su padre JOSÉ GABRIEL MORALES, respecto de quien solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la VIDA, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, SALUD y SEGURIDAD SOCIAL, que considera le han sido vulnerados por las accionadas. En sustento de sus pretensiones, refirió que su agenciado cuenta con 91 años de edad; que es pensionado de la Policía Nacional y que fue internado el 22 de febrero de 2017 en la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio, con diagnóstico de « INFARTO AGUDO DEL MIOCARDIO NECROSIS DE CARA ANTERIOR, ISQUEMIA A DE CARA INFERIOR, INSUFICIENCIA CARDIACA STEVENSON (sic) C FEVI (sic) 21%, FALLA RENAL CRÓNICA ESTADIO IV, LEUCOENCEFALOPATIA (sic) MICROANGIOPÁTICA (sic) – ATROFIA CENTRAL Y CORTICAL, HIPOTIROIDISMO POR HC (sic), INCONTINENCIA y TRAUMA EN RODILLA IZQUIERDA», razón por la cual, los médicos tratantes le recetaron utilización de pañales, alimentación asistida, apoyo de enfermera 12 horas para sus cuidados en el domicilio y terapia física.

Aseguró que su padre se encuentra en una condición de «total postramiento »; que actualmente vive con su madre, quien también presenta quebrantos de salud, ya que cuenta con 74 años de edad y es oxígeno dependiente, razón por la cual no puede encargarse de brindarle los cuidados que requiere su padre. Expuso que mediante petición adiada 8 de marzo de 2017, solicitó al Jefe de Sanidad Seccional Villavicencio que le asignara lo servicios de enfermería domiciliaria, frente a lo cual, la accionada, el 15 de marzo siguiente, indicó que ello no era posible por cuanto el servicio no estaba contemplado en el plan de beneficios de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y aprobar tal servicio configuraría un delito contra la administración pública por destinación de recursos del subsistema para fines diferentes; además, que lo que el usuario requiere es de una persona tipo cuidador que lo ayude y asista, funciones que no son propias de una enfermera.

La accionante argumentó que la autoridad convocada vulnera los derechos de su padre, en tanto su madre no puede responsabilizarse de los cuidados que este requiere debido a que es una mujer de avanzada edad y « no tienen la capacidad física ni mental para hacer sus actividades diarias, como realizar las indicaciones médicas [de] cuidado personal, cambio de pañal, cambios de posición, administración de 14 medicamentos diarios vía oral».

Añadió que tampoco cuentan con capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento médico de su padre, que «como pensionado recibe una mesada la cual debe administra entre objetos de uso personal para él como pañales, cremas para cuidado de piel, arriendo, servicios y mercado, alcanzando apenas para el mantenimiento mensual de los dos, siendo imposible contratar a una auxiliar de enfermería que pueda asistirle 24 horas en todo lo relacionado con su estado de salud y nivel de incapacidad».

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se tutelen sus derechos de su prohijado y se le autorice de inmediato la asistencia domiciliaria de una enferma, conforme a las indicaciones médicas de 22 de febrero de 2017 y, asimismo, todos los tratamientos, medicamentos y demás implementos que necesite, en forma correcta y continua. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 29 de marzo de 2017, la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada y dispuso vincular a la Jefatura Administrativa y Financiera de la Policía Nacional Seccional Meta y a la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio, a quienes corrió el traslado de rigor.

Dentro del término concedido, la E.S.E. citada ratificó que José Gabriel Morales estuvo hospitalizado el 22 de febrero de 2017, por los diagnósticos enunciados por la accionante y que, en razón a ellos, se lo remitió a la Unidad de Cuidados Crónicos y se le recetó servicio de enfermería a domicilio por 12 horas diarias, utilización de pañales y terapia física.

Sin embargo, aclaró que le corresponde a la EPS a la cual se encuentra afiliado autorizar tales servicios, en tanto son entidades autónomas e independientes. Finalmente, aclaró que la parte actora no hace reproche alguno en su contra, y que por esa razón debe ser desvinculada de este trámite. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Meta, se opuso al resguardo luego de indicar que en la historia clínica no se establece que el paciente requiera de servicio de enfermería « ya que como lo menciona la accionante lo que requiere es de una persona tipo cuidador para que colabore con las tareas cotidianas del paciente, como es la de ayudar para moverlo de la cama, el aseo personal, darle los alimentos y el suministro de medicamentos vía oral, funciones estas que no serían propias de un servicio de Enfermería».

Adicionalmente menciona que el servicio de enfermería no está contemplado en el plan de servicios de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y su autorización implicaría una utilización de recursos públicos de destinación específica, para fines diferentes, en desconocimiento del principio de legalidad, por lo que pidió negar el amparo.

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional explicó que lo pretendido en este asunto es competencia de la Seccional de Sanidad del Meta. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 5 de abril de este año, concedió el amparo deprecado para lo cual ordenó a la accionada autorizar y suministrar, en el término máximo de 24 horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, el servicio de cuidador a domicilio por 12 horas diarias a José Gabriel Morales y, adicionalmente, brindarle en forma eficiente y oportuna todos los servicios, insumos y tratamiento integral que le fueron ordenados para su rehabilitación. Para ello, consideró que el sujeto del amparo goza de especial protección constitucional dada su avanzada edad y debe brindársele el tratamiento integral para la recuperación de sus enfermedades, frente a quien la accionada no puede eximirse de su responsabilidad legal y constitucional de atender y prestarle oportunamente los servicios asistenciales que requiera para recobrar sus condiciones de salud.

Además que en este caso, está acreditado que el accionante « requiere una atención especial y profesional para atender la cantidad de patologías que presenta y el riesgo que éstas representan dado su crítico estado de salud, pues esta preparación y conocimiento de manejo médico no la tienen sus familiares, como lo pretende hacer ver la entidad accionada».

IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Meta pide revocar la sentencia anterior, toda vez que lo que el interesado requiere es un cuidador que lo asista en sus quehaceres diarios, servicio que no se encuentra previsto en el plan de beneficios de las FF.MM. y la Policía Nacional, además que el usuario cuenta con una pensión que le sirve de apoyo con los quebrantos que surgen con la vejez y el apoyo de sus familiares, quienes son los llamados a asistir a su ser querido.

Igualmente, pidió tener en cuenta que el beneficiario del amparo cuenta con capacidad económica para sufragar los gastos del tratamiento médico que solicita, por lo que no se puede trasladar toda la carga económica a la Dirección de Sanidad, ya que existe un deber de solidaridad para los familiares del paciente que no se ha tenido en cuenta, quienes se han limitado a solicitar el servicio sin probar que les es imposible costearlo, máxime cuando la esposa del petente también es pensionada de la Policía Nacional, de modo que en dicho hogar existen dos pensiones, de ahí que hay que inferirse que cuentan con la solvencia económica para sufragar directamente los gastos de un cuidador.

CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

También importa recordar que hoy día, legal y jurisprudencialmente se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es un derecho fundamental autónomo y no derivado o conexo como se entendía anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como un derecho de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara a uno de linaje iusfundamental.

En ese sentido, la garantía constitucional de que toda persona pueda acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud -artículo 49 Constitución-, ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.

De modo pues, que la protección de los servicios de salud hace relación con aquellos prescritos a las personas por su médico tratante, que tal garantía constitucional no puede ser obstaculizada ni siquiera en aquellos eventos en los que el medicamento o procedimiento solicitado no esté incluido dentro de un plan obligatorio de salud, lo que resulta consecuente con el entendimiento según el cual la persona competente para decidir cuándo se requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y ser quien conoce al paciente.

Al descender al sub judice, se advierte que los argumentos de inconformidad expuestos por la impugnante, se hacen consistir en que el a quo otorgó el servicio de cuidador 12 horas al día, pese a que no existe prescripción médica en tal sentido. Además de ello, insiste en que tal servicio no se encuentra incluido en el plan de beneficios de Sanidad Militar y de la Policía Nacional y que son los familiares del paciente a quienes les corresponde asistirlo en los cuidados necesarios de su salud y actividades diarias, quienes adicionalmente cuentan con la capacidad económica suficiente para sufragar con sus propios recursos el servicio que reclaman.

Así las cosas, debe comenzar la Sala por señalar que no existe controversia alguna en punto a que José Gabriel Morales tiene 91 años de edad y que lo aquejan múltiples padecimientos consistentes en «NECROSIS DE CARA ANTERIOR –ISQUEMIA DE CARA INFERIOR, INSUFICIENCIA CARDIACA, FALLA RENAL CRÓNICA, LEUCOENCEFALOPATÍA MICROANGIOPÁTICA, EPOC, HIPOTIROIDISMO, INCONTINENCIA y TRAUMA DE RODILLA IZQUIERDA».

Ahora bien, en la prueba documental obrante a folio 27 del plenario, correspondiente a la historia clínica del paciente, además de confirmarse el diagnóstico ya referenciado, se advierte que su médico tratante dictaminó: «ALTA CON RECOMENDACIONES DE CUIDADO BASICO (sic) (…) UTILIZACION (sic) DE PAÑALES, ALIMENTACION (sic) ASISTIDA, REQUIERE APOYO DE ENFERMERIA (sic) 12 HORAS AL DIA (sic), PARA AYUDA EN LABORES DE AUTOCUIDADO EN EL DOMICILIO» y no existe en el plenario prueba alguna que desvirtué tal diagnosis, es decir, no hay un concepto médico posterior que determine que no existe justificación ni la necesidad de este servicio, lo que hace presumir que el dictamen de 22 de febrero de 2017 sigue vigente y, en consecuencia, el argumento esbozado por la accionada en tal sentido carece de prosperidad.

De lo dicho, se advierte el delicado estado de salud del agenciado, condición que se ve acentuada por su avanzada edad y que lo convierten en una persona en estado de vulnerabilidad que, como tal, se hace acreedora de una protección especial del Estado. De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica en punto a que por vía de tutela es factible ordenar el suministro de medicamentos, tratamientos, insumos y procedimientos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud – POS de cada subsistema o en el Plan de Beneficios del Sistema de Salud de las FF.

MM. y de la Policía Nacional, cuando la ausencia de estos comprometa derechos fundamentales de los usuarios; sin embargo, el éxito del amparo está sujeto a que confluyan ciertas condiciones que fueron especificadas por la Corte Constitucional en la T -760 de 2008 y ratificadas, recientemente, en la T -098 de 2016: Para facilitar la labor de los jueces, la sentencia T-760 de 2008, resumió las reglas específicas que deben ser contrastadas y verificadas en aras de asegurar que la sostenibilidad del sistema de salud se armonice con las obligaciones que están en cabeza del Estado en su condición de garante del goce efectivo del derecho a la salud.

Dicha sentencia concluyó que debe ordenarse la provisión de medicamentos, procedimientos y elementos que estén excluidos del POS a fin de proteger los derechos fundamentales de los afectados, cuando concurran las siguientes condiciones: “( i) que la falta del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente.

Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado ”.

Conforme a lo anterior, se tiene que en cada caso el juez de tutela está llamado a analizar las circunstancias particulares, a fin de determinar si se verifican los supuestos antes reseñados y si, en esa medida, es procedente ordenar el suministro de prestaciones asistenciales no incluidas en los Planes de Salud de cada subsistema. Entonces, corresponde a la Corte determinar si en este asunto se cumple la regla jurisprudencial aludida, para confirmar la orden dictada en primer nivel Así pues, el acervo probatorio al que se ha hecho referencia, deja en evidencia que el servicio de enfermería domiciliaria le fue ordenado al tutelante desde el 22 de febrero de 2017; que dicha prescripción se encuentra vigente, ya que no existe prueba en contrario y, que además, tal asistencia se encuentra justificada en la necesidad del actor, ya que, como lo conceptuó su médico tratante, y como lo aceptaron las partes involucradas requiere de cuidado permanente y ayuda para sus actividades diarias, tales como alimentación, aseo, cambio de pañales y suministro de medicamentos.

Aunado a ello, también se puede inferir que tal servicio está en mora de ser suministrado por la pasiva. Finalmente, la impugnante no hizo alusión a que el servicio requerido por el accionante pueda ser reemplazado por otro, previsto en el Plan de Beneficios de las FF.MM. y Policía Nacional. Ahora, no puede perderse de vista que uno de los requisitos para el otorgamiento de servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud, es que el usuario carezca de capacidad económica para sufragarlos por su propia cuenta.

En este caso, la Sala considera que no se cumple con tal requisito, pues si bien el paciente cuenta con 91 años y se encuentra al cuidado de su esposa, quien también presenta una edad avanzada, no es menos cierto que ambos son pensionados y, ello hace presumir que cuentan con capacidad económica suficiente para costear motu proprio un cuidador o el servicio de asistencia médica domiciliaria que requiere el interesado.

Igualmente, la agente oficiosa es hija del paciente, y en la actualidad cuenta con 37 años de edad, por lo que está en capacidad de auxiliar a su progenitor, proporcionándole los cuidados y ayuda en sus actividades diarias. En este punto, es menester recordarle a la memorialista que los hijos tienen un deber de socorro para con sus ascendientes, en virtud del artículo 251 del Código Civil que reza: « Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios».

Tal obligación entre familiares, de ninguna manera puede ser trasladada a las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social en Salud en cada uno de sus Subsistemas, máxime cuando, como acá acontece, el paciente cuenta con una asignación de retiro que le permite costear servicios asistenciales no previstos en el plan de beneficios, en procura de su mayor bienestar y comodidad durante el manejo de su enfermedad.

Conviene traer a colación, las reflexiones que hizo esta Corporación en un asunto de contornos similares al acá estudiado: De igual forma, es menester señalar que tal como lo ha establecido esta Sala, para el suministro de elementos y medicamentos no incluidos en los planes de servicios de salud, debe acreditarse debidamente la falta de capacidad económica de quienes accionan en tanto es quien tiene la posibilidad de aportar los elementos de juicio pertinentes que revelan la incapacidad económica y, por ende, la afectación de su mínimo vital.

Conforme lo anterior, y en virtud de la sentencia CSJ STL3678-2015, se resolvió el caso de una paciente que requería «la entrega de pañales, crema antipañalitis, pañitos y guantes, toda vez que son insumos que la paciente requiere en busca de conservar su calidad de vida, teniendo en cuenta que es una paciente con un déficit neurológico, que requiere además de la asistencia permanente de un cuidador », asunto en el que no se probó la incapacidad económica para pagar esos requerimientos médicos, y en tal contexto dijo la Sala: Por otra parte y como quiera que la accionada invoca la capacidad económica de la accionante y dado que no se acreditó que ésta o su padre, quien actúa como agente oficioso en este asunto, percibiera un ingreso económico suficiente para solventar los insumos médicos ordenados sin menoscabo de los gastos familiares mínimos para suplir otras necesidades, la Sala mantendrá la orden relacionada con el suministro de pañales, cremas antiescaras y pañitos húmedos, condicionándola a que se acredite la incapacidad económica de la accionante y la de su familia en quien recae principalmente la obligación de ayuda y socorro, limitándose la seguridad social a su otorgamiento únicamente ante la ausencia de recursos personales y familiares que así se lo impidan, dado que lo contrario implicaría desconocer el deber radicado en el núcleo familiar y además traería dificultades a la sostenibilidad del sistema, en este caso, exceptuado.

De igual forma, al revisar la documental que reposa en el expediente, esta Sala Laboral observa que la actora no aportó ninguna prueba que permitiera establecer la incapacidad económica de su señor padre como tampoco la de sus cinco hijos mayores de edad, de manera que lo afirmado en el escrito de tutela quedó en la simple enunciación y por el contrario la Dirección de Sanidad Naval aportó una certificación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la que consta que el señor Rafael Antonio Becerra Rivera tiene una asignación de retiro en cuantía de $4.136.680, así mismo obra documento que da cuenta que Luz Estela Becerra Angulo tiene la calidad de personal civil pensionado y Aura Patricia Becerra Angulo de auxiliar de servicios 09 ambas del Hospital Naval de Cartagena, lo que permite concluir que no existe carencia económica tanto del actor como de sus hijas a fin de sufragar los pañales, los paños húmedos y la crema antipañalitis, lo que igualmente recae sobre la enfermera diurna que aun cuando como ya se dijo quedó más que corroborado que no se requiere, es un gasto que puede ser asumido ya sea mediante la asignación de retiro que recibe el señor Rafael Antonio Becerra Rivera o por parte de los hijos que tienen el deber de cuidado de sus padres y no pueden sustraerse de dicha obligación solidaria para dejarla a cargo del Estado (…).

(Sentencia STL6795-2016). Conforme a lo expuesto, y sin que sean necesarias más consideraciones esta Sala procederá a revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negará el amparo deprecado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 5 de abril de 2017 por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio y, en consecuencia, NEGAR el amparo deprecado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 16