CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 72883 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL7956-2017 Radicación 72883 Acta n° 19 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por GUSTAVO ADOLFO BORNACHERA contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, dentro de la acción de tutela que instauró contra LA NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO, CONSTRUCCIONES RAMPINT S.A.S., CONSESO S.A.S., la CLÍNICA VIDACOOP LTDA., la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL CARIBE, COMFACOR EPS. y la CLÍNICA GENERAL DEL CARIBE.

I.

ANTECEDENTES GUSTAVO ADOLFO BORNACHERA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, DIGNIDAD HUMANA, TRABAJO, DEBIDO PROCESO y a lo que denominó « GARANTÍA DE ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA », presuntamente vulnerados por las accionadas.

Refirió el peticionario, en síntesis, que prestó servicios a Construcciones Rampint S.A.S., por medio de dos contratos laborales por duración de obra; que el primero de ellos tuvo vigencia del 13 de junio al 30 de diciembre de 2016, y su objeto fue la ejecución del 27% del servicio de mantenimiento complementario a las unidades de la refinería de Cartagena de propiedad de Ecopetrol S.A.; mientras que el segundo, con similar finalidad, inició el 12 de enero de 2017 y culminó el 8 de febrero del mismo año, « sin mediar justa causa alguna».

Aseguró el proponente que a la fecha de terminación de su contrato se encontraba enfermo, ya que desde el 25 de enero de 2017 fue internado de urgencias en la Clínica General del Caribe donde se le diagnosticó « HIPERTPLATIA DE LA PROSTATA (sic)», a raíz de lo cual se le practicó «CITOSCOPIA». El actor aclaró que pese a sus padecimientos, el 8 de febrero de 2017 se reintegró a sus labores; que en esa misma fecha entregó los soportes de las incapacidades médicas y de su historia clínica a su empleadora, a quien le manifestó que debía asistir a unas citas médicas y someterse a unos exámenes diagnósticos.

Indicó que al finalizar la jornada laboral del 8 de febrero de 2017, fue notificado del despido mediante llamada telefónica; que el 15 del mismo mes recibió los documentos de la terminación de su contrato y el 22 siguiente se le practicó el examen de egreso, donde obtuvo resultados con recomendaciones médicas; sin embargo, refirió que al día siguiente volvió a urgencias, esta vez en la E.S.E. Hospital Universitario del Caribe «debido a que ya no contaba con seguro médico »: que allí se le practicó « LITOTRIPCIA LASER (sic) + COLOCACION (sic) DE CATETER (sic) JJ » y fue dado de alta el 1 de marzo de los cursantes.

Planteó el peticionario que «la empresa CONSTRUCCIONES RAMPINT S.A.S. termino (sic) el contrato de trabajo con el señor GUSTAVO ADOLFO BORNACHERA FERIA porque este presenta estado de debilidad manifiesta y por tal no se encontraba apto para laborar como un trabajador sano, sin problemas médicos; prueba de ello es que al momento del despido el contrato se encontraba vigente y no pidieron al Ministerio de Trabajo autorización para el despido».

Agregó que se le dio un trato desigual al finalizar la relación de trabajo en razón a su estado de salud, porque la obra para la cual fue contratado sigue vigente, ya que en la actualidad hay otros trabajadores vinculados a la empresa en diferentes áreas y actividades. Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional, para que se protejan sus derechos fundamentales invocados, pues asegura que es padre cabeza de familia y que necesita el trabajo para derivar su sustento, además que se encuentra sin servicios médicos.

Por lo anterior, solicitó que a través de la presente acción, se ordene a Construcciones Rampint S.A.S. que proceda a reintegrarlo en el mismo cargo o a reubicarlo en uno de similares condiciones y acorde a su estado de salud, vinculación que deberá mantenerse hasta que se emita un concepto favorable de rehabilitación o se consolide el derecho a pensión si a ello hay lugar.

Igualmente, pidió que se le ordene a Construcciones Rampint S.A.S. que reanude sus cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud y que proceda a cancelarle los salarios y demás acreencias laborales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación, así como la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

También pidió que se le ordene al Ministerio de Trabajo que adelante la investigación pertinente que lleve a la imposición de sanciones a Construcciones Rampint S.A.S. por desconocer derechos laborales de personas en estado de debilidad manifiesta. Finalmente, solicitó se conmine a la Clínica Vidacoop Ltda., a la E.S.E. Hospital Universitario del Caribe y a la Clínica General del Caribe para que remitan copia de su historia clínica.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 14 de marzo de 2017, el a quo admitió la presente acción de tutela y ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término concedido para el traslado la E.S.E. Hospital Universitario del Caribe remitió copia de la epicrisis del tutelante y pidió que no se le tenga como sujeto pasivo de esta acción. Conseso S.A.S. manifestó que no es responsable de las decisiones que toman los empleadores respecto de sus empleados, pues se limita a practicar exámenes médicos ocupacionales.

La Nación – Ministerio del Trabajo manifestó desconocer la problemática que expone el actor, en tanto no registra petición o queja alguna relacionada con la misma. No obstante, afirmó que iniciará oficiosamente las investigaciones del caso. Construcciones Rampint S.A.S. pidió declarar improcedente el amparo, en tanto el accionante no se encuentra en estado de debilidad manifiesta, dado que al momento del despido no tenía recomendaciones laborales, no estaba incapacitado ni tenía valoración de pérdida de capacidad laboral, por lo tanto, como la empresa desconocía de una situación médica incapacitante no es viable sostener que existe nexo de causalidad entre el despido y la presunta enfermedad que aqueja al solicitante.

Finalmente, expuso que la acción de tutela no es procedente porque el actor no demostró la vulneración a sus derechos y, por ende, no había lugar a solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para despedirlo, además que este mecanismo no procede para proferir condenas económicas u ordenar reintegros, ya que para ello el legislador ha previsto los procesos ordinarios.

Los demás convocados guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 28 de marzo de 2017, negó el amparo de tutela solicitado, para lo cual argumentó que el interesado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para hacer efectivos sus derechos, además que no demostró haber sido despedido en estado de debilidad manifiesta, pues «en la fecha en que se produjo la desvinculación del accionante, es decir, el 8 de febrero de 2017, el señor GUSTAVO ADOLFO BORNACHERA FERIA no se encontraba incapacitado, pues la única incapacidad que se allegó al plenario, por un término de 5 días, data del 3 al 7 de febrero de 2017».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugna mediante memorial visible a folios 243 a 309, para lo cual reiteró, en esencia, los argumentos expuestos en su escrito inicial y añadió que cuando existe despido de una persona en estado de debilidad manifiesta, se debe presumir que lo que motivó el retiro fue tal condición y, por ello, el juez está llamado a garantizar los derechos de estas en forma inmediata.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a amparar ciertos y determinados derechos, que bien pueden estar definidos expresamente como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de dicha normatividad, adquieren tal categoría, por conexidad. De otro lado, al amparo constitucional, según lo prevé expresamente la norma citada, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y emplear para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se advierte que este no cumple con el requisito de subsidiariedad indispensable para su procedencia, toda vez que el interesado solicita ser reintegrado al cargo que venía ejerciendo en las sociedad accionada o a uno de similar categoría y que le sean canceladas, acreencias laborales causadas desde la fecha de su retiro y hasta tanto se verifique su reincorporación. De lo anterior, se tiene que la vía de tutela no es la idónea para definir de fondo el asunto que plantea el promotor, pues para ello cuenta con los mecanismos ordinarios llamados a ser activados contra la encartada, controversia que solo puede ser resuelta por el juez natural y competente del asunto.

No obstante lo anterior, no hay prueba alguna en el expediente que evidencie su ejercicio por parte del tutelante. Como se ha dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. Por manera que, ante la ausencia injustificada de activación de las correspondientes acciones ordinarias por parte del peticionario, el recurso a la Constitución deviene improcedente, aún como mecanismo transitorio, toda vez que tal como acertadamente lo señaló el sentenciador de primer grado, no se encuentran acreditadas las especiales condiciones de indefensión en las que este se encuentra, pues aunque existe constancia de la enfermedad que le aqueja, ello no redunda en la prosperidad automática del presente resguardo.

Lo anterior, porque aunque las pruebas adosadas dan cuenta de que el actor padece de «LITIASIS RENAL», «UROPATIA (sic) OBSTRUCTIVA», « HIDRONEFROSIS CON OBSTRUCCIÓN POR CÁLCULOS DEL RIÑÓN Y DEL URÉTER E INSUFICIENCIA RENAL AGUDA NO ESPECIFICADA» - folios 43 y 51-, que le significaron varias incapacidades, ello no es suficiente para reconocerle la estabilidad laboral reforzada, en tanto no es posible categorizarlo como trabajador en situación de discapacidad física, psíquica y sensorial.

Así lo adoctrinó esta Sala de Casación en la SL14134-2015, al referirse a la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en un caso de contornos similares: Vistas así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no estaba llamado a regular el caso, porque esta garantía a la estabilidad laboral exclusivamente procede para aquellas personas que padezcan una limitación en grado severo o profundo y no para para quienes se encuentren en una incapacidad por motivos de salud o que tengan una afectación a ésta, de manera que, al no estar acreditado que la demandante padecía de una limitación con las características atrás referidas, es por lo que el Tribunal no se rebeló contra el mandato del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ni contra los principios constitucionales de protección especial a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta y a los discapacitados, ni, menos, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia, mediante Ley 82 de 1988.

Para esta Sala, si bien las pruebas arrimadas al juicio demuestran que la demandante padecía de “síndrome del túnel carpiano bilateral, tenosinovitis de quervain derecha, epicondilitis lateral bilateral”, para la época del despido, y que la Fundación demandada conocía este diagnóstico y se le habían otorgado a la citada varias incapacidades por este motivo, tal como se acredita con las documentales de folios 54- 55, 57-97 y 151- 152 del cuaderno principal, lo cierto es que esta sola circunstancia no la hace merecedora de la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tal como se dijo en líneas anteriores, pues para ello era necesario haber demostrado que padecía de una limitación en grado severo o profundo, en los términos vistos en la jurisprudencia transcrita, lo cual no está acreditado en debida forma dentro del juicio, (…).

Así pues, las circunstancias que trae a colación el petente, no lo exoneran de acudir a las vías ordinarias que ha establecido el legislador, pues admitir lo contrario implicaría la vulneración del derecho a la igualdad de quienes eventualmente, se encuentran en su misma condición, además que contraría principios esenciales del Estado Social de Derecho, como son el debido proceso y el derecho de contradicción que debe garantizarse a su contraparte, sin mencionar que se atentaría contra la naturaleza residual de la presente acción constitucional.

Lo anterior, impide a esta Sala revocar la sentencia de tutela de primer grado para, en su lugar, conceder el amparo deprecado, pues, se itera, tampoco fue acreditado el perjuicio irremediable para la parte activa, que posibilite esta excepcional modalidad de resguardo. Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 13