CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71091 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL7949-2017 Radicación n° 71091 Acta no. 19 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JUAN FELIPE CASTRILLÓN DIOSA contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela que adelanta el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al que se vinculó a la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, al INSTITUTO NACIONAL Y CARCELARIO INPEC y al INSTITUTO MUNICIPAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE – PASTO DEPORTES.
I.
ANTECEDENTES JUAN FELIPE CASTRILLÓN DIOSA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo del derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, presuntamente vulnerado por las autoridades accionadas. Refirió que mediante el Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016 la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó y fijó las bases del concurso para proveer los cargos de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC.
Señaló que se inscribió a dicho proceso de selección, donde registró los documentos en el aplicativo dispuesto por la entidad. Explicó que dentro de las pruebas de selección se encuentra la denominada «Física Atlética», donde obtuvo el resultado de 66 de 70 puntos, lo que generó su desvinculación en el proceso. Agregó que esta prueba se ejecutó de una forma no prevista en el Acuerdo 563 de 2016, por lo que presentó una reclamación, sin que a la fecha se haya resuelto.
Cuestionó que la citación a dicha prueba fue «irregular», toda vez que el 5 de agosto de 2016 se «anunció» la modificación en las fechas de su presentación para el 8 del mismo mes y año. Adujo que los evaluadores no fueron capacitados, porque permitieron la práctica de los ejercicios sin la «técnica universal » contenida en la guía de aplicación de la prueba y en el acuerdo mencionado.
Adicionó, que obviaron el calentamiento previo dirigido por personal capacitado, asistencia de personal médico o paramédico, elementos de primeros auxilios y que tampoco se previó sobre las condiciones climáticas, lo que generó un favorecimiento a un grupo de aspirantes. Con base en lo anterior, acude a esta acción para obtener la protección de su derecho fundamental y, para su efectividad, solicitó que se le ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que realice la «prueba físico atlética en cumplimiento al protocolo establecido en la reglamentación de la Convocatoria 335 de 2016» y, en consecuencia, proceda a citar con «anticipación» al participante para su valoración. Asimismo, se le ordene a la accionada dar respuesta de fondo a la reclamación elevada por el actor.
I. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 27 de octubre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto admitió la presente acción de tutela y una vez surtida las respectivas actuaciones, el 10 de noviembre de 2016, dictó sentencia mediante la cual denegó el amparo deprecado, por lo que el accionante la impugnó. Esta Sala de la Corte, en auto de 22 de febrero de 2017, declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó vincular a los participantes en la Convocatoria nº 335 de 2016, para proveer los cargos de Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec.
En cumplimiento a la providencia anterior, el Tribunal de Pasto en proveído de 22 de marzo de los corrientes, admitió la demanda y ordenó notificar a las autoridades accionadas y vinculados para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Al interior del trámite, la I.P.S. Fundemos solicitó la desvinculación del proceso, ya que no son ellos quienes realizan la aplicación de las pruebas físico atléticas y, que el accionante no fue convocado para la fase de realización de exámenes médicos ocupacionales.
La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que es improcedente la presente acción, en razón que el actor pretende contrariar las reglas que rigen el proceso de selección de la Convocatoria 335 de 2016 y del Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal, abstracto y que se encuentra vigente. Además señaló que el tutelante cuenta con otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones que considere contrarias a sus derechos fundamentales.
Indicó que los evaluadores fueron debidamente capacitados y contaban con los conocimientos sobre las reglas establecidas en el Acuerdo 563 y en la guía de orientación. Concluyó que la calificación que el aspirante obtuvo no se debió a deficiencias en el desarrollo del proceso sino a que no cumplió con las especificaciones descritas, y que mediante oficio no. 1039023632 de 30 de agosto de 2016 se resolvió la reclamación presentada.
La Universidad Manuela Beltrán aclaró que suscribió contrato con la Comisión Nacional del Servicio Civil en relación al proceso de selección de la Convocatoria 335 de 2016 que inició el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. Manifestó que el 30 de agosto de 2016 le dio respuesta al peticionario, a través del documento con número consecutivo 1039023632.
Sostuvo que la modificación para la aplicación de la prueba se hizo a través de los medios oficiales de comunicación y agregó que el personal encargado de las evaluaciones de las pruebas físico-atléticas fue contratado de las ligas de atletismo y capacitados en el manejo de las reglas consagradas en el Acuerdo 563 de 2016 y en la guía de orientación. Afirmó que al momento de realizar las pruebas sí se contaba con el plan de emergencias médicas, por lo que ellos y el operador logístico en coordinación con la liga de atletismo de Medellín obraron de conformidad con el protocolo de aplicación de la prueba físico - atlética aprobado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Indicó en relación a los documentos que no le fueron entregados al accionante que: (i) el protocolo de aplicación de las instrucciones impartidas al evaluador son las mismas que la guía de orientación; (ii) que el Certificado entregado por el presidente de la Liga de Atletismo de Bogotá da fe da la idoneidad y capacidades de los evaluadores;
(iii) que conforme a lo establecido en la Ley 1581 de 2012 la entidad no está autorizada a suministrar las hojas de vida, pues corresponden a la intimidad del personal logístico y está protegido por el habeas data y, (iv) las planillas con los resultados los test de Cooper y de fuerza ya se allegaron al trámite de la acción de tutela. Agregó que el actor inscribió como ciudad de aplicación Medellín por tratarse de su ciudad de residencia y una vez revisada la base de datos de la entidad se tiene que no ha cambiado esta ni solicitó otra ciudad diferente.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, sostuvo que mediante escrito recibido el 29 de marzo de 2017, el Coordinador del Grupo de Tutelas de la entidad, precisó que no son ellos los competentes para satisfacer las pretensiones del tutelante dado que es la Universidad Manuela Beltrán y la Comisión Nacional del Servicio Civil, los encargados de esto.
Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante sentencia de 31 de marzo de 2017 denegó el amparo por improcedente. Para ello adujo: (…) A juicio de esta Corporación, la decisión de excluir al accionante por no obtener el puntaje exigido en las pruebas a las que debía someterse para el cargo al cual concursaba y la decisión de no modificar tal puntación, se adoptó en cumplimiento a las competencias y obligaciones dentro del proceso de selección y con acogimiento a las normas que rigen la convocatoria a la que se inscribió sin que ello implique la vulneración de derechos fundamentales invocados como conculcados.
De esta manera considera la Sala que las pretensiones que aquí se reclaman son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. (…) Aunado a lo dicho, la parte actora no demostró un perjuicio cierto inminente, grave y de urgente atención que amerite la intervención del juez constitucional y que no se pueda acudir a los mecanismos ordinarios de defensa como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en donde incluso puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo (Art.229 CPACA).
(…) Respecto a la pretensión subsidiaria realizada en el sentido de ordenar a las accionadas «remita las planillas donde se haya registrado los resultados de la prueba y acta de capacitación a los evaluadores o la información si no se hizo, los contratos suscritos con las entidades encargadas de la ejecución de la prueba y resolver de fondo las reclamaciones enviadas a través de correo electrónico», precisa la Sala que frente la reclamación interpuesta el accionante aporta como prueba la respuesta a la misma, de fecha de 30 de agosto de 2016, donde se le indica la imposibilidad de la realización de una nueva prueba física indicándole además: «usted tuvo la opción de anotar las observaciones que frente a las pruebas considera pertinentes, y una vez revisada la hoja de observaciones por la parte de la Universidad, no se evidencia inconformidad alguna que usted haya tenido, con respecto a las pruebas aplicadas en relación con el conteo y la falta de enunciación en voz alta de las mismas» (…).
II. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión el accionante la impugna, para lo cual aduce que en la convocatoria se presentó una violación al debido proceso, « alterando las reglas del concurso», pues dejó en desventaja a algunos aspirantes. Para tal efecto, señaló: (…) el concurso es nacional, la distribución de ciudades es por razones logísticas, pero cualquier circunstancia irregular que se presente afecta a todos los aspirantes sin importar la ciudad en que se presenten.
Por eso denuncia que se investigue las irregularidades en la Regional Occidente del INPEC, supuestas conductas de corrupción en Pasto, también ha referido de la aplicación de los test sin observar la técnica y validando ejercicios mal ejecutados en Cali, las desventajas y ventajas climáticas de Villavicencio, modificaciones unilaterales de fechas y horarios, la renuencia a permitir conocer a fondo el contenido de la ejecución y calificación de la prueba, a pesar de que solicitó en la reclamación enviada a través del aplicativo, entre otras (…).
En lo atinente al perjuicio irremediable, aduce que esta situación amenaza su proyecto de vida laboral, por lo que pide que se estudie lo indicado en el escrito de tutela. III. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Asimismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Previo abordar el fondo de la litis planteada, la Sala se permite manifestar que se apartó del criterio mayoritario adoptado en Sala Plena del pasado 23 de marzo de este año, referente a la acumulación de asuntos como el acá tratado.
Lo anterior, por cuanto resulta imposible determinar en qué despacho del país cursó la primera tutela que versó sobre similares hechos y pretensiones, además que tal labor investigativa implicaría una prolongación indefinida en la resolución de estas acciones. Hecha la anterior precisión, se tiene que en el sub judice, el accionante censura las actuaciones adelantadas por las entidades encargadas del proceso de selección, por lo que pide que se les ordene aplicar una nueva prueba físico atlética, pues en su sentir, fue indebidamente valorado, situación que conllevó que fuera excluido del concurso méritos.
En este asunto, de entrada advierte la Sala que la providencia impugnada debe ser confirmada, por cuanto tal y como lo adujo el a quo constitucional, la tutela es improcedente. Lo anterior, si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, no se logró advertir violación a garantía constitucional alguna, en tanto la conducta de la entidad accionada no desbordó el ámbito de sus funciones, pues una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de la acción, se observa que estas fueron fruto de la aplicación a las normas que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que su actuar comporte la vulneración de los derechos fundamentales del petente.
Al respecto, resulta relevante advertir que el profesiograma en su capítulo IV punto 4 del empleo de Dragoneante, en los artículos 10 y 50 del Acuerdo 563 de 2016, establece: (…) INHABLIDADES MÉDICAS: la adecuada selección y Vigilancia de INPEC, se debe basar en la búsqueda de aspirantes a Dragoneantes y/o Suboficiales y oficiales que desean ascender de la carrera penitenciaria con las mejores condiciones de salud en el aspecto Psicofísico para así garantizar una buena prestación del servicio penitenciario en los establecimientos del orden nacional dependientes del INPEC.
Adicionalmente el artículo 44 « CALIFICACIÓN DE LA PRUEBA ATLÉTICA», indica que « los aspirantes que no superen el mínimo aprobatorio de 70.00 puntos, por tratarse de una prueba de carácter eliminatorio, no continuarán en el proceso de selección de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 10º del presente Acuerdo». Se tiene entonces, que desde el inicio del proceso se le informó a los aspirantes inscritos en la Convocatoria 335 de 2016, que debían superar la prueba físico atlética para ser llamados a entrevista para ocupar el empleo de Dragoneante Código 4114 grado 11.
En ese contexto, se aprecia con claridad que el accionante desarrolló la prueba aludida en los términos descritos y obtuvo una puntuación de 66; de esta forma se observa que no da cumplimiento a los términos de la convocatoria respecto de la puntuación obtenida, siendo la exigida 70. Conforme a lo anterior, se tiene que las actuaciones que el tutelante denuncia como violatorias de sus derechos tienen origen y soporte en el cumplimiento del acuerdo que regula el concurso de mérito, porque tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que el proceder de la entidad no fue arbitrario, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normativa que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.
Y es que al presentarse a la mencionada convocatoria, es obligación del aspirante acreditar los requisitos mínimos exigidos, según los lineamientos previstos en ella y en la oferta pública de empleos, tal como lo dejó sentado la CNSC al dar respuesta al peticionario en oficio no. 1039023632 de 30 de agosto de 2016, toda vez que los mismos fueron establecidos con base en el profesiograma que determinó como inhabilidad para el cargo de dragoneante, no superar la prueba física atlética con el mínimo puntaje requerido.
De manera que, la encartada rigió sus actos conforme a la normativa vigente, que exige tal condición para el acceso a dicho empleo. De otra parte, advierte esta Sala que es necesario resaltar que la anterior situación involucra un conflicto de naturaleza jurídica, relativo al alcance e interpretación de las reglas del concurso de méritos, que no es de competencia del juez constitucional, pues para ello está facultada la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese sentido, la acción de tutela en el presente caso resulta improcedente, en virtud a lo previsto en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dada la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales acá invocados. Lo descrito, evidencia la improcedencia de esta acción constitucional por carencia del mencionado presupuesto de subsidiariedad, puesto que, se itera, ante la jurisdicción contencioso administrativa el proponente tiene la posibilidad de incoar la respectiva demanda de nulidad frente a las exigencias consagradas en el plurimencionado Acuerdo que, en su sentir, hace nugatorias sus posibilidades de participar en el concurso de méritos para el cargo referenciado, siendo entonces, el proceso administrativo el escenario idóneo para alegar lo concerniente al petitum de esta acción. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se impone confirmar la sentencia de primer grado.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ALEMÁN 1 PAGE 14