CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 72923 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL7945-2017 Radicación n.° 72923 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por MARCO ANDRÉS SÁNCHEZ MOLANO en nombre propio y como representante de sus hijas I., M. y M. SÁNCHEZ NEIRA contra el fallo proferido por la Sala de Casación Civil el 4 de abril de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ de la que se enteró a los terceros interesados.

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró amparo constitucional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y los principios de contradicción y seguridad jurídica. Como fundamento de su solicitud, señaló que el 24 de noviembre de 2016 instauró acción de tutela en contra de la Comisaría Once de Familia de Suba y el Juzgado Diecisiete de Familia del Circuito de Bogotá; que por sentencia del 13 de diciembre siguiente, la Sala de Familia del Tribunal Superior de ese mismo Distrito Judicial, tuteló el derecho al debido proceso y ordenó a la funcionaria judicial que «proceda a dictar un nuevo fallo, en el que estudie todos los elementos probatorios, recaudados por la Comisaría 11 de Familia de Suba de esta ciudad, respetando el derecho al definido proceso que les asiste a todos los intervinientes […]».

Afirmó que impugnó parcialmente la anterior decisión, la cual decidió la Sala de Casación Civil el 23 de febrero de 2017, en la que confirmó el amparo; dijo que mediante providencia del 20 de enero de 2017, el despacho judicial pretendió dar cumplimiento al fallo de tutela, en la que dispuso, entre otras cosas, proferir orden de captura en contra del accionante; que el 30 de enero siguiente, solicitó adicionar la decisión referida para que se tengan en cuenta los derechos fundamentales de sus hijas y en consecuencia indague «sobre la forma como la señora ALEXANDRA NEIRA FRANCESCONI asumirá los gastos de sus tres hijas […]»; igualmente para que se tenga en cuenta el historial psicológico de dos de las menores.

Refirió que al no estar conforme con el acatamiento de la orden de tutela, solicitó al Tribunal dar trámite al incidente de desacato el 10 de febrero de 2017; no obstante, pese a los argumentos que esgrimió para que se declarara el incumplimiento de la autoridad, mediante providencia del 7 de marzo de 2017, el colegiado declaró «no probado el desacato», para ello tuvo en cuenta que al revisar la decisión judicial con la que se atendió la orden judicial «la funcionaria sentó, en ella, que con la declaración de doña MARÍA VIRGINIA FRANCESCONI, quien fue testigo presencial de los hechos sucedidos el 20 de junio de 2015, quedó demostrado el incumplimiento de lo ordenado en la medida de protección, aparte de que sus dichos coinciden con lo manifestado por las menores en las entrevistas que se les relacionaron el 18 de noviembre de 2015 […]».

Sostuvo que el 16 de marzo de 2017 solicitó adicionar y aclarar la anterior providencia, peticiones que el juez plural negó el 22 de ese mismo mes y año en la que le reiteró que la autoridad judicial accionada dio cumplimiento a la orden de tutela; por lo expuesto, y dado que la mencionada decisión se encuentra ejecutoriada, no le queda otra alternativa que acudir a este mecanismo de protección, pues insiste en la vulneración de sus derechos fundamentales y los de sus hijas.

Por lo anterior, solicitó ordenar al tribunal accionado que «el cabal cumplimiento de la providencia de fecha 23 de febrero de 2017 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia STC2432-2017 Radicación […] por la cual se resuelve la impugnación propuesta en contra del fallo de tutela de fecha 13 de diciembre de 2016 […] que […] debe ajustarse a la razón y sana lógica, analizando realmente el alcance de la medida de arresto del señor MARCO ANDRÉS SÁNCHEZ MOLANO frente a las necesidades básicas de las menores.

Se debe decidir de manera real y no sobre el supuesto de que “TIENE A SU CARGO LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA Y ASÍ ESTE DETENIDO DEBE CUMPLIRLA” sobre las posibilidades reales de cumplimiento de dicha obligación alimentaria por parte del señor MARCO ANDRÉS SÁNCHEZ MOLANO mientras se encuentre recluido en centro penitenciario y el grado de afectación que dicha medida tendrá a nivel psicológico y físico sobre las niñas que actualmente viven con él, esto es, I. y M. SÁNCHEZ NEIRA».

Pidió igualmente que en la decisión mediante la cual se de cumplimiento al fallo de tutela anterior, «se puntualice […] de conformidad con las pruebas recaudadas: 1º. ¿Cuál es el hecho por el cual se sanciona al señor MARCO ANDRÉS SÁNCHEZ MOALNO? 2º. ¿Cuáles pruebas documentales y/o testimoniales confirman el hecho? 3º. ¿Existen testigos presenciales? 4º.

¿Existen testigos de oídas? 5º. ¿Realmente existió el hecho que se le endilga al señor MARCO ANDRÉS SÁNCHEZ MOLANO? Reclamó también que se ordene al tribunal «revisar el hecho por el cual se inculpa al señor MARCO ANDRÉS SÁNCHEZ MOLANO y proferir auto aclarando la providencia del 22 de marzo de 2017, en el sentido de diferenciar entre una discusión y una agresión verbal […] que exija el cabal cumplimiento del fallo de tutela de fecha 13 de diciembre de 2016, en el sentido de que el JUZGADO DIECISIETE DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D,C,, efectúe el debido control de legalidad de la actuación surtida por la COMISARIA ONCE DE FAMILIA DE BOGOTÁ, D.C., SUBA»; y finalmente que se «profiera un nuevo auto en donde aclare su apreciación contenida en el auto de fecha 22 de marzo de 2017, en el sentido de considerar que el término de los 30 días concedidos a la víctima para informar sobre hechos de violencia intrafamiliar es aplicable solo a la medida de protección y no a sus incidentes, desconociendo el espíritu de la ley como se expuso anteriormente».

Como consecuencia de todo lo anterior solicitó que «se REVOQUE[N] las decisiones de fecha 7 y 22 de marzo de 2017, proferidas por la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. D.C., y en su lugar, fruto del estudio minucioso de los derechos fundamentales que deben protegerse a las menores de edad I. M. y M. SÁCHEZ NEIRA y el debido proceso protegido a los intervinientes mediante providencia de tutela fecha 13 de diciembre de 2016 se declare el incumplimiento al fallo de tutela ya citado y se ordene además de lo pertinente en materia disciplinaria, se profiera nueva providencia de cumplimiento a la tutela del 13 de diciembre de 2016».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 29 de marzo de 2017 la Sala de Casación Civil admitió el amparo, notificó a los accionados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción y negó la medida provisional (folio 82). La Comisaria Once de Familia informó que el 25 de septiembre de 2014, la señora Alexandra Neira Francesconi solicitó medidas de protección contra el accionante por agresión física y psicológica, por hechos ocurridos el primer día de ese mismo mes y año, que le generan lesiones según el informe técnico forense; motivo por el cual inició la acción de violencia intrafamiliar en contra de Sánchez Molano; trámite en el que se le otorgaron todas las garantías procesales y sustanciales, y que se decidió mediante fallo del 16 de diciembre siguiente, en el que se accedió a las medidas pretendidas, pues se encontraron probadas las agresiones denunciadas.

Adujo que en el mes de febrero de 2015, se adujo el incumplimiento de las medidas de protección, por lo que convocó al actor a fin de tramitar el incidente correspondiente; que una vez surtidas las etapas respectivas, dicho procedimiento culminó el 30 de abril de esa misma anualidad, en la que se impuso sanción en contra del demandado por el equivalente a 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues se demostró que el mencionado persistió en conductas de violencia intrafamiliar, decisión que el 10 de junio siguiente, confirmó el Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá al conocer en el grado de consulta.

Señaló que el accionante presentó queja en su contra, en la que argumentó la vulneración de sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso; posteriormente radicó recusación en su contra, con base en la referida actuación, la cual no aceptó conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, aplicable a ese procedimiento según remisión de las leyes 294 de 1996 y 575 de 2000.

Indicó que el 3 de septiembre de 2015, la señora Neira Francesconi denunció un nuevo incumplimiento de las medidas de protección, lo que dio lugar a un nuevo trámite incidental, en el que nuevamente se garantizaron al promotor, todas las garantías procesales correspondientes y que culminó con fallo el 20 de enero de 2016, en el que se les impuso sanción de arresto de 30 días; se dispuso igualmente como medida de protección complementaria, que durante la medida privativa de la libertad, las menores quedaran en custodia de su señora madre.

Posteriormente, el día 11 de mayo de 2016, la señora Neira Francesconi nuevamente puso en conocimiento el incumplimiento del demandado de las medidas de protección, lo que dio lugar a iniciar un tercer incidente; en este último, el Juzgado diecisiete de Familia declaró la nulidad a partir del 21 de septiembre de 2015, fecha en la que se presentó la recusación en su contra, a fin de que fuera tramitada en los términos del Código General del Proceso; dicha decisión fue objeto de reproche por vía de la acción de tutela por la citada señora, que conoció el Tribunal superior de Bogotá, el cual ordenó al despacho judicial mencionado, resolver la consulta, por lo que el 3 de noviembre de 2016 confirmó la sanción impuesta en la decisión que conoció en el mencionado grado de jurisdicción. Contra esta nueva decisión, el accionante presentó un nuevo amparo, que decidió el Tribunal Superior de Bogotá, que tuteló los derechos fundamentales del referido y declaró la invalidez de la providencia del 3 de noviembre para que se profiriera una nueva en la que se valoren los elementos probatorios que dieron lugar a la sanción; que en cumplimiento a lo anterior, el Juzgado Diecisiete de Familia, emitió un nuevo fallo del 20 de enero de 2017, en la que confirmó nuevamente la sanción que se impuso por esa entidad en contra del demandado, quien inconforme, pidió al Tribunal adelantar incidente de desacato contra la autoridad judicial.

Dijo que el 7 de marzo siguiente, el juez plural resolvió negó el desacato, pues consideró que con la providencia que se emitió, se acató el fallo de tutela, lo cual da lugar a que se acuda a este mecanismo de protección; por lo que solicitó negar su procedencia. La Defensora de Familia adscrita al Juzgado Sexto de Familia, informó que en el citado despacho judicial cursa el proceso de divorcio, en el que se definió que la custodia y cuidado de dos de las hijas del matrimonio de Alexandra Neira Francesconi y Marco Andrés Sánchez Molano, quedó a cargo del padre y de la restante a cargo de la progenitora, con el consecuente pago de la cuota de alimentos respectiva; consideró que a raíz de la sanción de arresto que se impuso al padre de las menores por conductas de violencia intrafamiliar, la madre debe hacerse cargo de las menores porque no está privada de la patria potestad ni existe motivo alguno grave que imponga su suspensión o pérdida, reiteró la necesidad de que ellas reciban el correspondiente tratamiento que requieran dadas las circunstancias que enfrentan.

El representante de la Personería de Bogotá informó que por solicitudes elevadas por el promotor, ha efectuado acompañamiento en diferentes diligencias adelantadas ante la Comisaría 11 de Familia de Suba, contra la cual, el antes citado, también presentó quejas formales que en la actualidad se tramitan ante la Oficina de Control Interno Disciplinario que se encuentran en indagación preliminar; que dentro de los hechos denunciados por el accionante, no se involucra a esa entidad por lo que solicita su desvinculación. Alexandra Neira Francesconi expuso que el accionante tiene cuentas pendientes con la hija que tiene a su cargo, que el citado pretende evadir las sanciones impuestas y evitar que se acerque a sus restantes niñas a través de abusos psicológicos; que si bien tiene ingresos bajos, no puede eximir al padre de responder por las niñas; agregó que el 29 de marzo de 2017, hizo un acuerdo con la fiscalía que lo investigó por violencia intrafamiliar, por lo que se le condenó por el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento por 22 meses y libertad condicional por tres años.

El Juzgado Diecisiete de Familia de Oralidad señaló que conoció el grado jurisdiccional de consulta de la sanción que le fue impuesta a Marco Andrés Sánchez Molano por la Comisaría Once de Familia de Suba; que por auto del 6 de septiembre de 2016 declaró la nulidad de lo actuado para que se resolviera una recusación en contra de la funcionaria administrativa, decisión que dejó sin efecto el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver una acción de tutela que instauró Alexandra Neira Francesconi.

Añadió que el 3 de noviembre de 2016 acató la orden de tutela y confirmó la sanción referida; no obstante, dicha providencia también fue objeto de tutela en la que se le ordenó emitir una nueva mediante fallo del 13 de diciembre de 2016; que con el fin de acatar la sentencia del juez del amparo, el 20 de enero de 2017, resolvió el grado de consulta nuevamente, y como nuevamente ratificó la orden de arresto contra el actor, éste acudió al incidente de desacato ante el tribunal.

Conceptuó que el actuar del promotor de la tutela es impedir el normal desarrollo de las relaciones materno filiales, pese a que la madre no tiene ningún impedimento moral o psicológico para mantener su relación con sus hijas; e impedir que se haga efectiva la sanción de arresto a que dio lugar por la violencia intrafamiliar ejercida contra su ex cónyuge; se opone a esta acción y pide se tenga en cuenta que las que ha ejercido pretenden el entorpecimiento del legal y normal desarrollo de las órdenes proferidas por las instancias.

Por fallo de 5 de abril de 2017 la Sala de Casación Civil, luego de recordar la improcedencia de esta acción contra decisiones adoptadas en el trámite del desacato, salvo que se incurra en defectos propios de procedibilidad de esta herramienta, negó el amparo pues encontró que las decisiones judiciales se encuentran ajustadas a lo que se encontró en el trámite procesal; insistió que el juez de familia sí reparó en los derechos de las menores hijas del accionante, y que la falta de capacidad económica de la actora «no es suficiente para afirmar válidamente que el juez de familia otrora querellado incumplió el fallo primigenio, porque, revisada esa determinación, de ninguno de sus apartes se infiere disposición alguna relacionada con la solvencia económica de la madre de las infantes y su incapacidad de sufragar las necesidades de éstas en el lapso en el cual el tutelante se halle ausente conforme a lo dispuesto en la tramitación cursada por violencia intrafamiliar».

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó para lo cual reiteró los argumentos expuestos al presentar la tutela, realiza una transcripción de la misma; reiteró que el tribunal se extralimitó en sus funciones porque debió verificar si se dio cumplimiento o no al fallo que resolvió el primer amparo, pero que realizó una valoración probatoria que no le correspondía; por lo que solicita se revoque la sentencia y se acceda a sus pretensiones.

IV. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, el constituyente estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a ciertos y determinados derechos. Frente al tema planteado, la Corte debe reiterar que la acción de amparo no puede utilizarse para que el juez de tutela reexamine debates constitucionales, de manera que en principio es inviable atacar por este medio providencias que resuelven, como en este caso, un incidente de desacato, salvo que se advierta una evidente vulneración del debido proceso en el desarrollo del trámite incidental, que incida en una decisión contraria a derecho.

Al respecto, recientemente se pronunció esta Corte en sentencia CSJ STL 15537-2015, ocasión en la que expuso: En tratándose de la procedencia de la acción de tutela por vía de hecho en las decisiones judiciales que ponen fin a los incidentes de desacato, esta Sala ha señalado: ‘Que la acción de tutela resulta improcedente para atacar providencias que resuelven el trámite de un incidente de desacato debidamente adelantado, pues con ella no se puede realizar un nuevo cuestionamiento de los temas tratados y las decisiones adoptadas por los jueces competentes, sino que tan sólo se puede analizar la vulneración del debido proceso de quienes allí intervienen.

Sostuvo la Corte en ese sentido que: ‘(…) en lo que concierne a las providencias judiciales sancionatorias, proferidas dentro del incidente de desacato posterior a la protección de los derechos fundamentales, es improcedente tal acción para buscar otra decisión diferente a la proferida en el trámite constitucional, y en particular en relación con las que resuelven incidentes de desacato debidamente tramitados (…). ‘En el presente asunto se pretende revivir la controversia resuelta por los jueces constitucionales en el trámite del incidente de desacato, por lo que, como ya se anunció, la acción de tutela resulta improcedente (rad. 110010230000201000086-00, 20 de abril de 2010)’.

Como quiera que no se advierte una vulneración al debido proceso del accionante durante el trámite del incidente de desacato que motivó la queja constitucional, la presente tutela, se insiste, resulta improcedente. De la argumentación del accionante se advierte la intención de controvertir la decisión del 7 de marzo de 2017, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá, consideró «no probado el desacato alegado en contra de la señora Juez 17 de Familia de esta ciudad» y se abstuvo de imponer sanción alguna en su contra, porque considera que no se realizó una adecuada valoración probatoria, ni se acató lo dispuesto en el fallo de tutela del 13 de diciembre de 2016 de esa misma Corporación Judicial.

Sin embargo, al revisar el aludido proveído que concluyó con la decisión que se abstuvo de imponer sanción por desacato en contra de la funcionaria judicial accionada, en realidad no se encuentra una actuación arbitraria que amerite la intervención del juez de tutela; en efecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, luego de que se remitió al fallo de tutela del 13 de diciembre de 2016 y consignar lo que allí se ordenó a la Juez 17 de Familia, dijo que: «la funcionaria sentó, en ella, que con la declaración de doña VIRGINIA FRANCESCONI, quien fue testigo presencial de los hechos sucedidos el 20 de junio de 2015, quedó demostrado el incumplimiento de lo ordenado en la medida de protección, aparte de de(sic) que sus dichos coinciden con lo manifestado por las menores en las entrevistas que se les realizaron el 18 de noviembre de 2015, con los informes escritos de la Policía y de los guardas de seguridad del Conjunto Residencial Refugio de Gratamira II, de suerte que la decisión fue debidamente fundamentada, así lo argüido no se comparta por el accionante, pues la orden que se le dio a la funcionaria no implicaba, de manera alguna, que no pudiera arribar a la misma conclusión a la que había llegado inicialmente».

Agregó el colegiado que «las sanciones por desacato solo pueden imponerse en los casos en que se observe que las órdenes impartidas no se han acogido, por renuencia o negligencia del destinatario de las mismas, lo cual no ocurre en este evento, razón por la cual no puede imponerse sanción alguna a la señora Juez 17 de Familia incidentada».

La decisión anterior no se advierte arbitraria o antojadiza, sino que obedeció a la propia estimación del asunto por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con base en la decisión judicial que profirió la Juez 17 de Familia en cumplimiento a su propia orden de tutela, de la que infirió que acató lo que dispuso en la anterior decisión constitucional, conclusión que no puede ser desconocida por el juez de tutela so pretexto de tener un criterio diferente, pues con ello se desconoce el principio de autonomía e independencia judicial del juez natural para definir los asuntos sometidos a su conocimiento.

Nótese que con acierto el tribunal señaló que en la orden judicial no se impuso el sentido de la decisión, así se deriva del numeral 2º de la parte resolutiva del fallo del 13 de diciembre de 2016 parcialmente transcrito en la providencia censurada, en el que se lee: ORDENAR a la señora Juez 17 de Familia de esta ciudad que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación que se le haga de este fallo, tras declarar la invalidez de la providencia de 3 de noviembre de 2016, proferida dentro del segundo incidente de incumplimiento de la medida de protección concedida a la señora ALEXANDRA NEIRA FRANCESCONI en contra del accionante, y la de todo lo que ella dependa, proceda a dictar un nuevo fallo, en el que se estudien todos los elementos probatorios, recaudados por la Comisaría 11 de Familia de Suba de esta ciudad, respetando el derecho al debido proceso que les asiste a todos los intervinientes».

El despacho judicial accionado profirió nueva providencia el 20 de enero de 2017, en la que relacionó y emitió su propio juicio sobre los medios de prueba incorporados (documentales, testimoniales, pruebas psicológicas), sobre las cuales no es procedente entrar a controvertir por esta vía, so pena de desconocer los principios de autonomía e independencia ya referidos; lo cierto del caso es que la juez de conocimiento resolvió confirmar la Resolución del 20 de enero de 2016 de la Comisaria Once de Familia de Suba, que aunque coincide con la del 3 de noviembre que se dejó sin efecto por el fallo de tutela, no necesariamente implica un abierto desconocimiento de la orden pues allí no se indicó el sentido en el que debía pronunciarse la decisión. Todo lo anterior demuestra sin el menor aviso de duda, que el fallador constitucional en el trámite de desacato analizó los elementos de juicio con los que la parte aquí accionante intentó demostrar el cumplimiento del fallo de tutela, solo que fueron debidamente rebatidos con argumentos que están lejos de ser arbitrarios; además, el enfoque del proveído analizado respetó la perspectiva jurídica del incidente de desacato en torno a la responsabilidad subjetiva de la conducta del implicado, de lo cual, en atención a la competencia que le asigna el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el juzgador consideró que no era procedente imponer sanción por desacato debido a la acreditación del cumplimiento del fallo de tutela.

Esa estimación no puede ser controvertida mediante una acción de tutela, pues se insiste, cuando esta se interpone contra un trámite de la misma estirpe, su viabilidad se restringe a una actuación abiertamente antojadiza, arbitraria o carente de sentido y fundamentación fáctica y probatoria, pues contrario a ello, el trámite del incidente de desacato se llevó a cabo sin vulneración al debido proceso, circunstancia que impide la intervención del juez de tutela, máxime que ésta solo es viable ante un error ostensible, flagrante, manifiesto y con incidencia directa en la decisión, lo que aquí no se observa.

Por las razones expuestas, deberá confirmarse la sentencia impugnada, decisión que implica, naturalmente, no acceder a la medida provisional solicitada por el impugnante. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-12 V.00