Radicación n.° 72839 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL7939-2017 Radicación n.° 72839 Acta no. 19 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo proferido el 23 de marzo de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA, dentro de la acción de tutela que adelanta CARLOS EDUARDO GUILLIN ORTIZ en nombre propio y de sus hijos menores de edad contra la recurrente, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el COMANDO GENERAL FUERZAS MILITARES y la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS, trámite al cual se vinculó a la DIRECCIÓN DE FAMILIA Y BIENESTAR DEL EJÉRCITO – OFICINA DE FAMILIA DE LA SEGUNDA BRIGADA y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

I.

ANTECEDENTES CARLOS EDUARDO GUILLIN ORTIZ en nombre propio y de sus hijos menores de edad instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la VIDA e IGUALDAD, presuntamente vulnerados por las accionadas. Expuso que es miembro activo de las Fuerzas Militares y que presta sus servicios en el Distrito Militar no. 14 de Cartagena.

Agregó que el 6 de diciembre de 2016, fue notificado de la OAP no. 2749 a través de la cual se ordenó su traslado de trabajo al Comando de la Brigada no. 2 de Barranquilla. Relató que su cónyuge Teolinda Cárdenas Tapias, falleció el 1 de noviembre de 2014, por lo que quedó a cargo de sus tres hijos menores de edad, con quienes tienen su núcleo familiar radicado en la ciudad de Cartagena.

Cuestionó que no es adecuado asumir el traslado a otro lugar, toda vez que los infantes se «encuentran recuperándose de la pérdida de su progenitora, y mientras él labora, ellos quedan al cuidado de su abuela paterna y sus tías, quienes le ayudan con la crianza». Por lo anterior, pretendió que se tutelen sus derechos fundamentales y, para su efectividad, se ordene a las autoridades convocadas que se deje sin valor y efecto la OAP no. 2749 y, en consecuencia, revoque el traslado a la ciudad de Barranquilla.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 9 de marzo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las accionadas y vinculadas, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, la Dirección de Familia y Bienestar del Ejército manifestó que el 16 de diciembre de 2016 tuvo conocimiento de la situación del accionante, por lo que se ordenó una orientación psicosocial.

Expuso que se le recomendó al promotor acudir a la Dirección de Personal del Ejército Nacional con la finalidad que sea tenido en cuenta su caso. Por su parte, el director de este dependencia indicó que el actor desde el momento que ingresó a la institución conoce de las circunstancias que rodean la carrera militar, las cuales se desarrollan en cumplimiento de la misión descrita en el artículo 217 de la Constitución Política y el Decreto 1790 de 2000, por lo que el traslado es de obligatorio cumplimiento.

Adicionó que en atención a su condición se ordenó el traslado a la ciudad más cercana –Barranquilla-, donde podrá dar continuidad a sus tratamientos médicos y restablecer su núcleo familiar. El Director de Reclutamiento expuso que no es posible acceder a la solicitud de nulidad del acto administrativo que ordenó el traslado del petente, toda vez que la rotación de personal es constante y para ello se ha establecido un sistema rotatorio de «dos contados», máxime que no existe otra Unidad Militar en Cartagena para optar por su reubicación. Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 23 de marzo de 2017, tuteló los derechos fundamentales a «tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado, y al amor, la educación y la cultura de los niños», y ordenó a La Nación -Ministerio de Defensa– al Comando General de las Fuerzas Militares, al Comando de Personal, Dirección de Personal y a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas que «inaplique la OAP N 2749 de 2016 y, en caso de que ya lo hubiese ejecutado, traslade nuevamente al accionante a la ciudad de Cartagena».

Para arribar a su decisión sostuvo: (…) La OAP N 2749 de 2016 y la respuesta a la solicitud de reconsideración del traslado, de fecha 1 de febrero de 2017, son actos discrecionales que no se encuentran debidamente fundamentados, atendiendo a las especiales condiciones del accionante y sus hijos. Los niños (…) han sufrido una lamentable pérdida con el fallecimiento de su progenitora, por lo cual su desarrollo armónico y la garantía de sus derechos constitucionales, han sido afectados, luego es imperativo otorgarles una especial protección. Sumado a ello, para la Sala el traslado de su padre a la ciudad de Barranquilla les afectaría profundamente sus derechos fundamentales a tener una familia y no ser separados de ella, el cuidad y el amor, la educación y la cultura.

Estos derechos invocados se refieren tanto a la cercanía física como a la anímica. Permitir el traslado afectaría las relaciones físicas y anímicas de este núcleo familiar. Es importante el establecer canales de comunicación que permitan el contacto directo o la cercanía física permanente [los menores] con su padre. Una decisión en otro sentido le otorgaría a la unidad familiar un valor exclusivamente formal, por tanto las entidades estatales, para el caso, deben hacer el esfuerzo de promover el interés o los intereses que están en su base: el denominado interés superior de la familia y, o potenciamiento de la personalidad individual (…).

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Director del Personal del Ejército la impugna, para lo cual indica que el traslado de Unidad Militar obedeció a que el accionante tiene una permanencia de 24 meses en el Distrito Militar No. 14 de Cartagena. Agrega que no cuentan con otras unidades en esta ciudad, razón por la que le es «imposible mantenerlo (…) a perpetuidad o el tiempo que le quede en la institución para ser retirado de la Fuerza por tiempo cumplido con pase a la reserva y adquiera su derecho a sueldo de asignación».

Expone que en atención a las condiciones del accionante y su familia se dispuso su traslado a la ciudad más cercana, esto es, Barranquilla y que en diciembre de 2016 le fueron canceladas las primas de instalación, dineros que –dice- deben ser reintegrados, en tanto la orden de traslado perdió vigencia con el cumplimento al fallo de tutela.

Agrega que pese a lo anterior, en cumplimento a la orden constitucional a través de radiograma no. 20173151336063 de 27 de marzo de 2017 dispuso dejar sin valor y efecto la OAP no. 2749 de 6 de diciembre de 2016. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

Asimismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Del examen y análisis del caso que hoy fija la atención de esta Sala, se observa que nada hay que cuestionarle a la decisión de tutela proferida por la Sala a quo, por cuanto, resulta cierto que en asuntos de las connotaciones que aquí se ventilan, si bien se mantiene el criterio general de improcedencia de este mecanismo de protección ante la existencia de medios judiciales de defensa idóneos para controvertir la legalidad de los actos administrativos que disponen el traslado de servidores públicos, en ejercicio de la potestad del ius variandi, tales como las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; es lo cierto también que conforme lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la procedencia excepcional de esta modalidad de resguardo en tales eventualidades queda condicionada a la acreditación de eventos o circunstancias, en las que se advierta una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar.

Es así como la Corte Constitucional en sentencia T-468/2002, reiteró las reglas sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela en tales eventos al precisar que: (…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo (subrayado fuera de texto original). Ahora bien, sin desconocer que la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, como sucede en el caso del Sector Defensa –Fuerzas Militares-, dicha potestad no tiene carácter absoluto y debe considerarse, como en este caso particular ocurre, la situación personal del trabajador y de su núcleo familiar.

Así, en el sub lite, la Sala encuentra la concurrencia de las aludidas exigencias que permiten dar prosperidad a la acción incoada, pues se advierten amenazados derechos fundamentales de sujetos de especial protección como son los tres hijos menores del promotor, que oscilan en las edades de 8, 6 y 3 años, quienes con la decisión intempestiva e inmediatista de la entidad accionada de trasladar a su padre a la ciudad de Barranquilla, pueden ver truncados los estudios que cursan actualmente en las instituciones educativas Santísima Trinidad y El Arca de los Niños – folios 47 a 50-, o en su defecto, de no ser posible que este se traslade con su núcleo familiar, se generaría la ruptura de la unidad familiar, indispensable para el desarrollo integral de los niños que han sufrido la pérdida de su progenitora.

En efecto, importa advertir que el promotor asumió su carga como padre cabeza de familia con ocasión del fallecimiento de su cónyuge –folio 26-, situación que generó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de la Defensora de Familia realizara valoraciones psicológicas a los menores, autoridad que conceptuó que «son una familia monoparental con jefatura masculina, con el apoyo de la familia paterna donde todos los miembros ejercen rol protector sobre los derechos fundamentales de los niños», por lo que recomendó «evitar situación que permitan experimentar nuevas pérdidas que desestabilicen la dinámica familiar».

En tales circunstancias, el hecho de permitir que los menores asuman la experiencia del traslado de su padre a otra ciudad, puede poner en riesgo su estabilidad emocional, pues la figura paternal desde el fallecimiento de su progenitora, ha sido el cimiento para fortalecer su crecimiento afectivo, cognitivo y motriz que les ha permitido interactuar con la sociedad en condiciones normales, como se ve reflejado en la valoración de psicología del ICBF –folios 32 a 46-.

Ahora, el hecho de que el promotor se trasladara con ellos a la ciudad de Barranquilla, implica un cambio brusco en el entorno social y educativo de los niños, en tanto han asistido al mismo colegio, lo que significa una variación en su estilo de vida que podría causar trastornos en su desarrollo, máxime que, se itera, no cuenta con la presencia de su madre y por el horario de trabajo que su padre está obligado a cumplir, tendrían que supeditarse al cuidado de personas ajenas a su entorno familiar.

Bajo este panorama, surge la necesidad de intervenir en la protección de los derechos fundamentales de los niños, tal como lo hiciera el Tribunal de primer grado, como juez constitucional, para impedir que se genere un perjuicio irremediable, no obstante, debe precisarse que el amparo se concedió de manera abstracta, con lo se eludieron las situaciones administrativas en que incurrió la entidad convocada, por lo que se modificará el fallo impugnado, en el sentido de conceder el amparo de los derechos fundamentales, frente a la orden de traslado dispuesto en la OAP 2749 de 2016 y, en consecuencia, se ordena suspender la ejecución del aludido acto administrativo, por lo que el accionante deberá reintegrar el dinero que recibió por concepto de prima de instalación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el fallo impugnado en el sentido de conceder el amparo de los derechos fundamentales, frente a la orden de traslado dispuesto en la OAP 2749 de 2016 y, en consecuencia, se ordena suspender la ejecución del aludido acto administrativo, por lo que el accionante deberá reintegrar el dinero que recibió por concepto de prima de instalación.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, por las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12