Radicación n.° 72115 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL7837-2017 Radicación n.° 72115 Acta extraordinaria nº 61 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ el 20 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela que interpuso KELMA INGRID GARCÍA BERGAÑO frente a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, FAMISANAR E.S.P y la recurrente.
I.
ANTECEDENTES La accionante acudió al juez constitucional, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud. Adujo que presta sus servicios a la Procuraduría General de La Nación, desde el 20 de octubre de 1996; que en la actualidad desempeña el cargo de sustanciador grado 11; que desde el 16 de junio de 2014, padece la enfermedad denominada « Trastorno mixto de ansiedad y depresión y trastorno de estrés postraumático »; que la EPS FAMISANAR le pagó las incapacidades hasta el día 180, pero que a partir del día 190, 19 de febrero de 2016 hasta el 3 de mayo de 2016 no recibió pago; que desde el 3 de mayo de la citada anualidad la AFP PORVENIR le viene pagando las respectivas incapacidades.
Expuso que la AFP PORVEBIR le está pagando las incapacidades a partir del 3 de mayo de 2016, pero con base en un IBC reportado por la Procuraduría así: en el mes de febrero de 2016: $2.134.000, en el mes de marzo $2.516.000 y desde abril de 2016 hasta la fecha de presentación de esta acción, sobre $1.470.000, es decir, que la Procuraduría reporta como IBC el 50% de la asignación básica mensual y el Fondo de Pensiones descuenta sobre ese valor un 50%, quedando el subsidio por incapacidad en $735.297 que corresponde al 25% de su asignación básica mensual.
Relató que presentó reclamación a la Procuraduría General de la Nación, quien le manifestó que en los casos de incapacidades superiores a los 180 días, por regla general la entidad toma como IBC el 50% del último sueldo devengado; que posteriormente ha presentado otros dos derechos de petición con el fin de que se tenga como IBC la última asignación básica mensual, para que sobre este valor AFP PORVENIR le aplique el porcentaje correspondiente para el pago de las incapacidades.
Con fundamento en lo narrado, pretende que se ordene a la Procuraduría General de la Nación, que reporte a la AFP PORVENIR un IBC de acuerdo con la asignación básica mensual relacionada con el cargo que desempeña, $2.941.191, para que sobre esta suma se le paguen las incapacidades; que así mismo se le reconozca y paguen las incapacidades por el tiempo comprendido entre el 19 de febrero y el 3 de mayo de 2016, y que una vez la Procuraduría efectúe el reporte correspondiente, la AFP PORVENIR realice los ajustes necesarios para que desde el 19 de febrero de 2016 hasta la fecha, le pague el subsidio por incapacidad en la forma y términos previstos en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 9 de febrero de la presente anualidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá dio trámite a la acción de tutela y dispuso las notificaciones de rigor. Dentro del término de traslado la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. manifestó, que las incapacidades de la accionante le han sido reconocidas y pagadas a partir de la fecha de notificación del concepto de rehabilitación, es decir, desde el 4 de mayo de 2016, como lo establece el artículo 142 de la Ley 019 de 2012, y por haber sido notificado en forma extemporánea, le corresponde a la EPS FAMISANAR pagar las incapacidades hasta el día de la notificación; que según la Ley 1753 de 2015, el pago de las incapacidades superiores a 540 días están a cargo de las EPS quienes administran los recursos del sistema general de seguridad social en salud, en consecuencia, solicitó declarar improcedente la acción y ordenar a la EPS el pago de las incapacidades por el tiempo anterior a la fecha de notificación del concepto de rehabilitación, y las causadas a partir del día 540 de incapacidad.
Por su parte La EPS FAMISAR LTDA. informó, que como la accionante cumplió 180 días de incapacidad continua, se emitió concepto de rehabilitación y se remitió al Fondo de Pensiones para que reconociera y pagara las incapacidades con posterioridad a los 180 días; que además calificara el grado de pérdida de la capacidad laboral y que como superó los 540 días de incapacidad, a partir de esa fecha le corresponde al Fondo de Pensiones el pago de las incapacidades.
A su turno la Procuraduría General de la Nación relató, que mediante escrito del 12 de enero de 2017, presentó aclaración del IBC de la accionante, garantizando de ésta forma su mínimo vital, por lo que no puede endilgársele responsabilidad alguna a esa entidad. Mediante fallo del 20 de febrero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo suplicado, y como consecuencia, ordenó a FAMISANAR EPS que en el término de 48 horas cancele el auxilio por incapacidad, correspondiente al período comprendido entre el 19 de febrero y el 3 de mayo de 2016; también dispuso que PORVENIR S.A. reajuste y pague las diferencias del auxilio de incapacidad desde el 4 de mayo de 2016 teniendo en cuenta el IBC reportado por la Procuraduría General de la Nación, $2.941.191.
III. IMPUGNACIÓN La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., impugnó. Dijo que la Procuraduría manifestó que hizo aportes pensionales con base en un IBC de $2.941.181, pero realmente reportó sobre $1.470.000, con lo cual generó un fraude al sistema; que la accionante solicitó al Fondo el pago de incapacidades las cuales le fueron reconocidas a partir de la fecha de notificación del concepto de rehabilitación, 4 de mayo de 2016, y que por haber sido notificado extemporáneamente le corresponde el pago a la EPS FAMISANAR; sostuvo además, que según la Ley 1753 de 2015 el pago de incapacidades superiores al día 540 le corresponde a las EPS.
Por lo anterior solicitó que se realicen las correcciones pertinentes. IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establecen la Constitución y la ley.
En este asunto la impugnación se encamina, en forma exclusiva, a que se examine la orden impartida a la AFP PORVENIR de reajustar y cancelar las diferencias causadas en el auxilio de incapacidades de la accionante, a partir del 4 de mayo de 2016, debiendo liquidarlo con el IBC reportado por la Procuraduría General de la Nación de $2.941.191, siendo que la obligada es la EPS a la cual se encontraba afiliada la promotora de la protección. En este sentido se tiene que, desde el escrito de contestación de la acción de tutela, la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. se opuso a la prosperidad de la reclamación del auxilio de incapacidad a partir del día 540 de incapacidad, por considerar que existe concepto favorable de rehabilitación, y según lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los 540 días continuos está a cargo de la EPS.
Por su parte, la EPS FAMISANAR LTDA. se opuso al éxito de esta prestación económica, por estimar que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no fue derogado por la Ley 1753 de 2015, y que además, como dicha ley no ha sido reglamentada le corresponde al fondo de pensiones el reconocimiento y pago de la incapacidad. Al respecto hay que decir, que con el advenimiento de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, el legislador dejó definido cuál es la entidad obligada al pago de las incapacidades superiores a 540 días sin derecho a pensión de invalidez y previo concepto de rehabilitación, radicando este deber en cabeza de la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, pues su artículo 67 establece:
ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Negrillas fuera de texto). Descendiendo al asunto que nos ocupa, es claro que la entidad obligada al pago de la incapacidad de la accionante después del día 540, es la EPS FAMISANAR y no la Administradora de Fondo de Pensiones, teniendo en cuenta que la norma transcrita se encuentra vigente desde el 9 de junio de 2015; además la reglamentación aludida hace referencia a situaciones tales como, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades, las cuales no son óbice para no aplicarla en el presente asunto.
En un caso similar al que hoy ocupa la atención de esta Sala, la Corte Constitucional en sentencia T-144-16, expuso: (…) Ahora bien, retomando lo referente al déficit de protección legal para asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días que no tienen derecho a una pensión de invalidez, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 –Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, reguló lo referido al pago de las incapacidades superiores a los 540 días y estableció, en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de regular el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, dando soluciones a los dos puntos de vista analizados en los fundamentos 31 y 32 de esta sentencia. En efecto, el artículo 67 de la referida Ley 1753 de 2015, indicó:
ARTÍCULO
67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 2015 –, el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado.
Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
En este orden, se procederá a revocar el numeral tercero de la sentencia recurrida, por cuanto, mal podría ordenársele a la AFP PORVENIR S.A., el pago de un auxilio económico al que legalmente no está obligada, y en su lugar, se ordenará a la EPS FAMISANAR que en el término de 48 horas proceda a cancelar el citado auxilio por enfermedad a la accionante a partir del 4 de mayo de 2016, teniendo en cuenta para su liquidación el IBC reportado por la Procuraduría General de la Nación. Como de acuerdo a las pruebas allegadas a esta acción la AFP PORVENIR S.A. ya ha realizado algunos pagos por este concepto, se dispondrá que las sumas ya reconocidas desde el 4 de mayo de 2016, a la accionante KELMA INGRID GARCÍA BERGAÑO serán pagadas por la EPS FAMISANAR a la AFP PORVENIR S.A. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR el numeral tercero del fallo impugnado, y en su lugar, se ORDENA a la accionada FAMISANAR E.P.S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a pagar el auxilio de incapacidad desde el día 4 de mayo de 2016 de acuerdo con el IBC reportado por la Procuraduría General de la Nación, debiendo descontar las sumas ya pagadas por este concepto a la accionante, las cuales deberá poner a disposición de la AFP PORVENIR S.A. SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás. TERCERO.- ENTERAR de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA Impedido CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12