Radicación n.° 73029 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL7836-2017 Radicación n.° 73029 Acta extraordinaria nº 61 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por DANIEL ALFONSO CORONEL CASTAÑEDA contra el fallo proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, el 19 de abril de 2017, dentro de la acción de tutela que interpuso frente a la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, actuación a la que se vinculó a las Fiscalías 23 y 65 Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y demás intervinientes en la actuación que origina la queja.

I.

ANTECEDENTES El accionante acudió al juez constitucional, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al buen nombre, al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por la autoridad jurisdiccional accionada. Adujo que el 21 de diciembre de 2010, presentó denuncia penal contra Álvaro Uribe Vélez, Tomás Uribe Moreno y Jerónimo Uribe Moreno, por la presunta comisión de los delitos de injuria y calumnia, en circunstancias de agravación, por publicar mensajes en sus cuentas personales de la red social Twitter, los cuales ponen en entredicho su honorabilidad y lo vinculan con Cesar Villegas, alias « bandi », condenado por lavado de activos y Justo Pastor Perafán. Afirmó que el expresidente, el 14 de noviembre de 2016, realizó nuevas publicaciones en la citada cuenta de la red social, y como según afirma, la Sala accionada no había adelantado ninguna actuación frente a la denuncia formulada cuatro años atrás, presentó nueva denuncia contra el senador Álvaro Uribe, por sus expresiones injuriosas y calumniosas del 21 de noviembre de 2016.

Expuso que su segunda denuncia hizo que el magistrado ponente recordara la primera, y en providencia del 5 de diciembre de 2016, « la Corte Suprema de Justicia Prejuzgó sobre la existencia de los delitos acusados y resolvió “inhibirse de abrir instrucción contra el doctor Álvaro Uribe Vélez por los hechos materia de querella, de acuerdo con lo considerado en precedencia” ».

Argumentó que el magistrado realizó un examen completo del acaecimiento del delito y su configuración, « excediendo los límites que le imprime el régimen penal a esta etapa del procedimiento »; que contra esa decisión presentó recurso de reposición, pero la providencia se mantuvo en decisión del 14 de febrero de 2017. Aseveró que es una coincidencia protuberante, que no puede pasar desapercibida, el hecho de que todas las denuncias contra el citado senador las sustancie el magistrado que en este caso profirió el auto inhibitorio; y que la Corte le concedió licencia al denunciado para insultar « con tal que lo haga con artificios o artilugios o supuestos mensajes camuflados que no lo son ».

Insistió en que la Corte excedió el examen « formal y superficial » que debe conducir a una decisión inhibitoria, y en cambio, estudió de fondo el asunto sin que en tal etapa fuera procedente; que « la inhibición en materia penal debe constar de un estudio de los elementos de conducta típica y si sobre ellos existe certeza o siquiera duda debe abrirse la etapa de instrucción ».

En suma estimó el accionante, que la Sala censurada vulneró los derechos fundamentales invocadas, porque incurrió i) en defecto fáctico al estudiar la situación planteada sin apoyo en los medios de conocimiento recaudados; y, ii) en defecto procedimental, al adelantar la fase del juicio a la de la investigación previa, efectuando análisis que están reservados a aquel momento procesal cuando para dar curso a la instrucción era suficiente la satisfacción de los presupuestos acreditados en el asunto.

Con fundamento en lo narrado, pretenden que se dejen sin efecto los autos nº. AP8402-2016, del 5 de diciembre de 2016, y el AP782-2017 del 14 de febrero de 2017, proferidos por la Sala accionada, y en su lugar, se ordene la apertura de una investigación formal en contra del Senado Álvaro Uribe. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 4 de abril de la presente anualidad, la Sala de Casación Civil de esta Corporación, dio trámite a la acción de tutela y dispuso las notificaciones de rigor.

Dentro del término de traslado la Sala de Casación Penal, solicitó denegar la protección suplicada, por considerarla infundada. Puntualizó que sus pronunciamientos, están relacionados únicamente con los 32 mensajes de twitter que allí se relacionaron, pues a los que el accionante alude en su demanda de amparo, son posteriores a aquella causa y objeto de investigación en otra querella.

De otro lado adujo, que la asignación del reparto es aleatoria, pero que si el tutelante tiene conocimiento de que no fue así, « en este o en cualquier otro caso, espero que haya formulado o formule la correspondiente denuncia o queja ». Agregó, que en este caso de la citada denuncia le correspondió conocer a la magistrada María del Rosario González Muñoz, a quien le fue aceptado el impedimento; y que debió conocer por seguir en turno dentro de la respectiva Sala de Instrucción. La Procuraduría Segunda Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, reseñó brevemente la actuación e indicó que no impugnó la decisión de la Corporación accionada, por considerar que se ajusta a derecho.

Adicionalmente, remitió copias de la actuación procesal relevante. El doctor Álvaro Uribe, mediante apoderado, solicitó denegar la acción impetrada, tras considerar que la providencia censurada no se enmarca dentro de ninguna de las hipótesis que habilitan la intervención del juez de tutela, máxime cuando los cuestionamientos que por esta vía se formulan, no fueron expuestos al momento de atacar la providencia a través del recurso de reposición. Mediante fallo del 19 de abril de 2017, la Sala de Casación Civil resolvió denegar la protección solicitada, para ello se refirió a las argumentaciones que esgrimió su homóloga penal en las providencia del 5 de diciembre de 2016, de las que hizo transcripción en extenso, para concluir que la decisión que se reprocha por esta vía y que se limita al análisis de los mensajes al parecer injuriosos y calumniosos descritos en la respectiva querella, se sustentó debidamente, y en ella se hizo una razonada interpretación de las normas y posturas jurisprudenciales que no se muestran irrazonables, y por ende no quebrantan las garantías reclamadas, ya que se hizo un análisis « de cada uno de los hechos que dieron origen a la denuncia y a los medios de conocimiento con que se soportaron, así como la necesidad de evaluar la existencia y tipicidad de aquellas manifestaciones, así como de las circunstancias eximentes de responsabilidad, con miras a determinar la procedencia de continuar con la apertura de la instrucción o inhibirse de hacerlo ».

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó, adujo que la Sala de Casación Civil no se pronunció sobre la violación al debido proceso « acaecido como consecuencia de la no disimulada alegación de la exceptio veritatis, sin haber cumplido con la apertura de la investigación y el proceso mismo, cercenando el escenario legal idóneo para defenderse y poder probar ».

Señaló que el fallo impugnado « se limitó a repetir la providencia atacada », y sin justificación alguna advirtió que la misma no era subjetiva. Agregó, que pareciera que prevaleció « la solidaridad de cuerpo con su colega magistrado de la Sala Penal », lo que se concretó en la ostensible omisión de consideraciones sobre el deber de amparar los derechos fundamentales de un periodista que es atacado injuriosa y calumniosamente.

Expresó que la Corte descartó las recientes afectaciones que se han producido en este asunto, con el artificioso argumento de « defender una insuficiente defensa de la ley en el tiempo »; y que los efectos « devastadores » que las decisiones censuradas han tenido en el ejercicio de los derechos fundamentales invocados, se vieron confirmados con un nuevo tweet el pasado 6 de abril.

Argumentó que este tweet, emitido con posterioridad a las decisiones objeto de tutela, « cumple con todos y cada uno de los elementos de los delitos de injuria y calumnia », comportamiento que achaca a las decisiones de la Sala Penal de la Corte, porque según afirma, hace que el senador se sienta con libertad de continuar injuriándolo y calumniándolo.

Aseveró que sobre este aspecto, el fallo impugnado se limitó a señalar que ocurrieron después de la formulación de la acción de tutela, « sin referirse a los argumentos que permitían demostrar que –aunque cada conducta típica realizada por el senador Uribe deberá castigarse de manera separada- sí existe una sistematicidad en el uso de la red social para denigrar de mí y NTC ».

Solicitó revocar la decisión de primer grado, y en su defecto acceder a la pretensión del escrito inicial. IV. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse frente al escrito de impugnación, es que la acción de tutela no es una tercera instancia, en la que el juez de tutela pueda hacer un nuevo examen del asunto objeto de controversia, pues su tarea consiste en contrastar las decisiones judiciales de las que presuntamente se deriva la violación de los derechos fundamentales, frente a la constitución y la ley y, en caso de encontrarlas contrarias a derecho, proceder a emitir una orden que conduzca a la reparación o protección inmediata de los derechos superiores que se alegan conculcados.

El actor insiste en que en este asunto, la Sala de Casación penal quebrantó sus derechos fundamentales al buen nombre, a la dignidad, al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia, al proferir la decisión del 5 de diciembre de 2016, mediante la cual se inhibió de abrir instrucción contra el expresidente Álvaro Uribe Vélez; además censura la decisión porque, según afirma, en ella se hace un examen completo del acaecimiento del delito y su configuración, « excediendo los límites que le imprime el régimen penal a esta etapa del procedimiento ».

Sobre el tema debe decirse, que no se observa que en el análisis contenido en la providencia atacada, la Sala accionada haya excedió su competencia, lo anterior toda vez que el artículo 327 de la Ley 600 de 2000 señala: RESOLUCION INHIBITORIA. El Fiscal General de la Nación o su delegado, se abstendrán de iniciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse  o proseguirse  o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilida.

(…). el aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-760-01 de 18 de julio de 2001. Por su parte el artículo 9 del Código Penal establece, que para que una conducta sea punible es necesario que « sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado » (resaltado de la Sala.

Así mismo el artículo 10 del compendio en cita, al referirse a la tipicidad enseña que « a ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal ». Es este orden, resulta claro que por mandato legal una decisión inhibitoria requiere de un estudio de tipicidad, lo que compromete dos aristas, 1) la tipicidad objetiva, que consiste en la simple correspondencia de la conducta con los elementos objetivos o estructurales del tipo penal definido en el precepto legal (sujetos, conducta, acción, resultado,) y 2) el juicio de tipicidad subjetiva: que se refiere al ingrediente subjetivo de la conducta (el dolo, culpa y preterintensión).

Lo anterior aunado a que, igualmente, por disposición legal una de las razones que permite proferir una decisión inhibitoria es la ausencia de responsabilidad, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del C.P., lleva a revisar aspectos relacionados con estado de necesidad, error invencible sobre la licitud de la conducta y legítima defensa, entre otros.

En este orden de ideas, y revisadas las consideraciones que sirvieron de fundamento a la Sala de Casación Penal en su providencia del 5 de diciembre de 2016, la cual fue confirmada en decisión de 14 de febrero de 2017, sobre las que no se hace necesario recabar, en la medida que en el fallo que se impugna fueron triadas a colación en extenso, no se advierte que con éstas se « hayan excediendo los límites que le imprime el régimen penal a esta etapa del procedimiento », como afirma el actor, por el contrario, tal análisis obedece al acatamiento normativo legal vigente.

Ahora en lo que respecta al tweet del pasado 6 de abril, el impugnante afirma que cumple con todos y cada uno de los elementos de los delitos de injuria y calumnia, por lo que dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, no es viable pronunciarse al respecto, en la medida que si el actor considera que con el mismo se tipifica un delito, es a la justicia ordinaria a quien le corresponde pronunciarse sobre tal conducta, previa formulación de la correspondiente denuncia. En este orden de ideas, no se evidencia que exista alguna de las circunstancias especiales que permitan amparar los derechos fundamentales invocados, dada la interpretación razonada en que se apoya la decisión, lo que impide la intervención del juez de tutela, máxime que ésta solo es viable ante un error ostensible, flagrante, manifiesto y con incidencia directa en la decisión, lo que aquí no se observa.

Por último no sobra dejar claro, que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia no obedecen a « solidaridad de cuerpo con su colega magistrado de la Sala Penal », como abusivamente afirma el actor, pues éstas se profieren conforme a derecho, con independencia de que se compartan o no por quienes resulten afectados con el resultado adverso.

Las anteriores razones son suficientes para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12