República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 66855 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL7834-2016 Radicación n° 66855 Acta 20 Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por CARLOS ANDRÉS ROMERO CASTILLO, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla el 17 de marzo de 2016, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, trámite al que fueron vinculados la UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN, la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA y las personas que conforman la lista de elegibles para proveer las vacantes del cargo denominado Profesional Universitario código 219, grado 04.

I.

ANTECEDENTES Señala el señor Romero Castillo que participó en la convocatoria No. 286 de 2013 para proveer por mérito el cargo de Profesional Universitario código 219, grado 04, No. OPEC 203417 en la Contraloría Distrital de Barranquilla; que una vez cargó en la página web los documentos exigidos para participar en el concurso, fue admitido y citado para presentar las pruebas de conocimiento y «comportamentales», las cuales superó y le permitieron continuar en el proceso de selección; que la prueba de análisis de antecedentes la realizó la Universidad de Medellín, establecimiento educativo contratado para el efecto por la CNSC, la que le asignó un puntaje de 1.0 al área de educación para el trabajo y desarrollo humano, sin tener en cuenta que acreditó un total de 31 meses de experiencia profesional, discriminados así: «certificación expedida por el Juzgado Octavo de Familia de Barranquilla, con 4 meses de experiencia profesional, certificado de la Fundación Banda Folclórica Distrital de Barranquilla con 17 meses y 29 días de experiencia profesional y por último acreditó con la resolución número 3 36 del 1 de agosto de 2011 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura donde consta la aprobación de la judicatura y la fecha exacta de terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de Derecho por el tiempo comprendido desde el 08 de septiembre al 18 de diciembre del año 2010 y del 11 de enero al 08 de julio del año 2011, donde se corrobora 9 meses o 270 días certificados de ejercer su labor en la rama del derecho»; que según los criterios de valoración de antecedentes por cada año de experiencia profesional a la mínima se otorga un puntaje de 5.5 puntos, y por cada fracción de año 0.45 puntos, como «aportó 7 meses de experiencia profesional lo más lógico era que se le calificara con 3.15 puntos en promedio, más 1.0 punto con que se le está calificando en el área de educación para el trabajo y el desarrollo humano, arrojaría una calificación de 4.15 puntos en total y no 1.0 punto como se pretendió calificar».

Que en la lista de admitidos ocupó el puesto 16 «de los 18 aspirantes que estamos en concurso, habiendo ofertados 21 vacantes disponibles para el empleo 203417», cuando en realidad debió ser ubicado en el puesto 15 de haberse realizado «una valoración de la calificación de una manera correcta y justa de todo lo aportado a este concurso en la oportunidad legal para hacerlo, tendría una calificación total de 45.8 y no de 44.9 como lo pretendió hacer de forma arbitraria ese organismo administrativo»; que dentro del término legal presentó reclamación, sin embargo por Resolución 5019 del 24 de diciembre de 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil lo excluyó del proceso de selección por incumplimiento de los requisitos mínimos de experiencia, «pero haciendo la salvedad que fue por una causal de oficio y no por lo que inicialmente se había expuesto en el informe por parte de la Universidad de Medellín»; que interpuso recurso de reposición, y después de 2 meses tuvo conocimiento de la Resolución 0430 del 17 de febrero de 2016, mediante la cual no se repuso la decisión que lo eliminó del concurso.

Que «a pesar de ser una actuación administrativa de carácter sumario, la CNSC se tardó de manera injustificada más de 6 meses en resolverla, esto es desde la fecha de apertura de la misma el 04 de septiembre de 2015 hasta el 07 de marzo de 2016 fecha en que le notificaron vía electrónica de la resolución que resolvió el recurso de reposición en contra de sus intereses, haciendo la salvedad de que transcurrió todo este tiempo sin abrir si quiera periodo probatorio en vía gubernativa».

Se queja de que la causal de exclusión esbozada por la Universidad de Medellín en su informe se refiere a que la práctica jurídica certificada no otorga experiencia laboral, sin embargo la CNSC al «no tener argumentos ni legales, ni constitucionales para motivar esa causal de exclusión arbitraria, y que fue la que pude tener conocimiento al inicio de esta actuación administrativa para objetarla, (…) se basa injustificadamente en una causal para excluirlo totalmente (…) como lo es que “No se me puede valorar positivamente esa experiencia profesional, por ser adquirida con anterioridad a la obtención del título ya que no había aportado la certificación de fecha de terminación y aprobación del pensum académico de derecho”», cuando la Resolución 3136 de 2011 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, contiene la fecha exacta de terminación y aprobación de materias, pues para la validación de la judicatura es requisito indispensable aportar certificación de terminación de materias expedido por la respectiva universidad.

Que no tiene un empleo fijo y subsiste de las ganancias ocasionales del litigio, además padece de «diabetes mellitus tipo 1, por lo que tiene la necesidad de estar periódicamente visitando médicos diabetologos particulares para que le brinden atención integral», y la medicina que requiere para su tratamiento no se encuentra incluida en el POS.

Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, al acceso a un cargo público y al debido proceso administrativo, y en consecuencia se ordene a la CNSC «que en un término no mayor a 48 horas, se modifique y corrija haciendo un estudio exhaustivo de los documentos aportados en su oportunidad, el estado de INADMITIDO y EXCLUIDO dentro de este concurso y se le pase al estado de ADMITIDO con méritos después de haber superado las distintas etapas dentro de ellas la eliminatoria y como consecuencia se le valore positivamente los 9 meses de experiencia profesional tiempo que se encuentra certificado de forma legal en la Resolución No 3136 del 2011 la cual aprueba su judicatura (…), y como consecuencia le otorgue el lugar que le corresponde dentro de la lista de elegibles del empleo 203417 (…)».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveídos del 19 de abril de 2016, el Tribunal Superior de Barranquilla avocó conocimiento, y ordenó notificar a las entidades accionadas y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa. La Comisión Nacional del Servicio Civil adujo que el accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para zanjar el debate puesto a consideración, «como quiera que lo perseguido está encaminado a anular los acuerdos expedidos por la CNSC para convocar a concurso público de méritos para empleos de carrera de las Contralorías Territoriales de Colombia»; que toda la experiencia laboral fue valorada a excepción de la acreditada como auxiliar judicial ad honorem, «por cuanto la ejecución de la misma es una actividad necesaria para la obtención del título académico profesional como abogado; lo anterior, conforme lo expresado por la sentencia C 621 de 2014 (…), por tanto se expresa más el carácter académico y de cumplimiento con el cual se ejecuta la misma labor, que con un carácter eminentemente laboral (…)»; que una vez se publicaron los puntajes obtenidos por cada uno de los participantes en la prueba, el accionante presentó reclamación por la calificación obtenida en la ítem de análisis de antecedentes, ante lo cual se dio apertura a una actuación administrativa por auto del 4 de septiembre de 2014, donde luego de vencido el término de contradicción y defensa y culminada la etapa probatoria se profirió la Resolución 5019 del 24 de septiembre de 2015, que lo excluyó del proceso de selección al señor Romero Castillo, acto administrativo confirmado por Resolución 0430 del 17 de febrero de 2016.

La Contraloría Distrital de Barranquilla manifestó que la competencia legal para el conocimiento de los asuntos relacionados con todas las etapas del proceso de selección para la provisión de cargos en carrera administrativa, corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por sentencia del 2 de mayo de 2016, el Tribunal negó el amparo constitucional tras verificar la existencia de cosa juzgada constitucional, pues en ocasión anterior el accionante interpuso acción de tutela con identidad de sujetos, hechos y pretensiones, la cual fue negada por esa misma colegiatura ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial; que aun si se analizara de fondo el asunto, la protección reclamada es improcedente «por no acreditarse el agotamiento de los medios de defensa judicial ordinarios para el resarcimiento de los derechos, aunado a que no se demostró por parte del accionante la existencia de un perjuicio irremediable que permita colegir la viabilidad de la acción de tutela como un mecanismos transitorio ».

III. IMPUGNACIÓN El accionante insiste que demostró la existencia de un perjuicio irremediable por la patología que padece; que no se puede predicar cosa juzgada constitucional porque la acción de tutela que interpuso con anterioridad fue negada por existir otros mecanismos de defensa, «o sea que se vislumbra que no se discutió ni se estudió: un problema jurídico serio y claro, un caso concreto de las mismas características y menos aún se valoraron las pruebas allegadas a esa demanda de tutela por lo que se despachó de plano la demanda sin hacer un estudio de fondo de esos hechos y pretensiones»; que antes de la interposición de la presente acción, acaecieron dos hechos nuevos que son: (i) la expedición de la Resolución 20162110012475 del 8 de abril de 2016, por la cual se conforma la lista de elegibles para el empleo No. OPEC 203147; y (ii) «el consolidado enviado por la CNSC donde se evidencian los resultados finales de los 18 aspirantes, puntaje, porcentaje de cada prueba y orden de elegibilidad, previo a la expedición de la lista de elegibles como tal».

Finalmente aduce que el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca conoció una acción de tutela similar a la suya, donde concedió el amparo reclamado ante la ineficacia de los mecanismos ordinarios. IV. CONSIDERACIONES El Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, en su artículo 38 consagra: «Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes».

Dicha disposición se fundamenta en el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual no puede ser utilizada de manera irregular pues se concibió como un instrumento judicial efectivo para la protección inmediata de los derechos fundamentales. Se considera que la conducta es temeraria cuando se presenta la misma acción de amparo en varias oportunidades o en dos o más despachos judiciales sustentándolas con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos, y se ha estimado que tal actuación afecta principios como la economía procesal, la eficacia, la eficiencia, la lealtad procesal, entre otros e igualmente, origina varios pronunciamientos judiciales respecto a un mismo asunto lo que entorpece el aparato judicial.

En el sub lite considera la Sala que la genuina aspiración del accionante es la insistencia en la misma pretensión negada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla en la acción de tutela que promovió en pretérita ocasión contra la Comisión Nacional del Servicio Civil radicado número 2016-00129 y que obra a folios 202 a 208 del plenario, encaminada igualmente a que se deje sin efecto el acto administrativo que lo excluyó del concurso de méritos por incumplimiento de los requisitos mínimos de experiencia profesional con la consecuente continuación en el mismo, petición que igualmente fundó en los supuestos fácticos que aquí presenta, y que constituye la base central de las tutelas interpuestas, existiendo cosa juzgada constitucional.

Sobre este particular y con el fin de evitar los abusos y actuaciones temerarias por parte de quienes acuden a este excepcional mecanismo so pretexto de la violación de sus derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico dispuso el rechazo de la acción de tutela bajo esas circunstancias. Es preciso aclarar que no por el hecho de mencionar nuevos supuestos fácticos, deja de ser esta la misma acción que aquella que ya fue objeto de pronunciamiento por parte del juez de tutela.

En efecto, si bien en esta oportunidad el peticionario del amparo afirma como hecho nuevo la expedición de la Resolución 20162110012475 del 8 de abril de 2016 «Por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer diecisiete (17) vacantes del empleo de carrera denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIOA, Código 219, Grado 04, de la Contraloría Distrital de Barranquilla (…)», en la cual no está incluido como quiera que previamente fue excluido del concurso, ello no conlleva a una verdadera variación de la situación inicial, pues en esencia lo que se critica es el mismo asunto, esto es la decisión de inadmitirlo en la convocatoria No. 286 de 2013, que se itera, ya fue resuelta por el juez constitucional y por tanto hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

En consecuencia, hay imposibilidad de emitir un nuevo pronunciamiento sobre el asunto, lo que según los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, supone la decisión desfavorable de la presente acción de tutela. Ello, porque la acción como mecanismo que permite a las personas acceder a la administración de justicia, tiene que utilizarse de manera razonable y ponderada, a fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia. Al respecto, a juicio del accionante no existe cosa juzgada porque la primera queja constitucional no fue resuelta de fondo ya que fue negada por existir otras acciones de defensa judicial, sin embargo olvida que una de las causales de procedibilidad de esta excepcional vía contra actos administrativos de carácter particular es que se hayan agotado todos los dispositivos de defensa a su alcance, salvo que se demuestre que pese a existir otro medio para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Tales presupuestos no se cumplieron en la primera acción de tutela según lo verificó en esa oportunidad el juzgador de primera instancia y tampoco se cumplen en el presente asunto para que proceda el amparo como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, toda vez que la instrumental aportada no tiende a demostrar en forma alguna esa hipotética afectación. Lo anterior porque, como se sabe, dicho perjuicio se genera en la medida que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, porque el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, porque las medidas que se requieren para conjurar dicho perjuicio sean urgentes y porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer los derechos transgredidos, características que no fueron acreditadas en el caso examinado, pues si bien el accionante demostró que padece de «diabetes mellitus tipo 1», y que requiere de unos medicamentos específicos para su tratamiento (folios 107 a 112), ello no alcanza a demostrar un perjuicio actual e inminente que permita al juez de tutela tomar alguna medida excepcional y especialísima.

Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 13