República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 66801 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL7831-2016 Radicación n° 66801 Acta 20 Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por MAURICIO GÓMEZ RODRÍGUEZ, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de mayo de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA – DIRECCIÓN DE SANIDAD Y DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El accionante sustentó su escrito de amparo en los siguientes hechos: Que prestó sus servicios a la Fuerza Aérea Colombiana, desempeñando el cargo de conductor; que «fue atacado por una dolencia en la cadera», siendo valorado por los médicos de la EPS Salud Total, quienes lo remitieron al Hospital San José donde fue intervenido quirúrgicamente; que luego de su recuperación, se presentó ante el Coronel Gustavo Adolfo Valbuena González, Jefe del Grupo de Apoyo (Logística), Sección de Automotores, con quien tuvo varios problemas de índole profesional y personal, por situaciones ajenas a sus funciones y por tener una relación sentimental con la secretaría de aquel; que por Resolución 362 del 30 de mayo de 2013, fue desvinculado de la institución de manera arbitraria e injusta por «supuesto abandono del cargo»; que solicitó la revocatoria directa de ese acto administrativo, en cuya defensa alegó que se encontraba hospitalizado al momento de su despido e «imposibilitado físicamente», no solo para asistir al lugar de trabajo, sino también para ejercer su derecho de defensa y contradicción. Que fue retirado de manera arbitraria, hecho que le generó graves perjuicios económicos y de salud, debido a la suspensión de su tratamiento médico; que el Coronel Valbuena González presentó queja disciplinaria en su contra por presunto abandono del cargo, investigación que culminó con fallo de primera instancia del 27 de octubre de 2015, mediante el cual fue absuelto del cargo imputado.

Que desde su retiro ha sufrido situaciones dolorosas y degradantes, como la separación con su compañera, quien fue trasladada a otra ciudad por intervención del Coronel Valbuena, la perdida de sus enseres, no tener con que pagar una vivienda, ni un abogado que ejerza su defensa técnica, sumado a que por falta de recursos no ha podido cubrir la colegiatura de su hija.

Por lo anterior, estima quebrantados sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la vida, a la igualdad y a la seguridad social, y en consecuencia pide que se declare la nulidad de la Resolución 362 de 2013 y se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando con el pago de las asignaciones básicas mensuales causadas desde su retiro en el 2013, las bonificaciones por servicios y el trabajo suplementario, así como la afiliación al sistema de salud, por cuanto tiene pendiente una cirugía de cadera derecha.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 25 de abril de 2016 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la tutela y ordenó notificar a la entidad accionada y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa. El Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa Nacional, informó que por Resolución 362 del 30 de mayo de 2013 se retiró al señor Gómez Rodríguez de la planta de personal de la Fuerza Aérea Colombiana por «declaratoria de vacancia por abandono del cargo»; que por oficio número 20134950172583 del 16 de diciembre de 2013, el Teniente Coronel Gustavo Adolfo Valbuena González presentó queja contra el accionante por presunto abandono del cargo; que agotadas las respetivas etapas del proceso disciplinario, el 27 de octubre de 2015 se profirió fallo absolutorio, con fundamento en que el actuar del disciplinado estaba amparado en una situación de exclusión de responsabilidad, como quiera que su inasistencia a laborar los días 18, 19, 20, 21, 22, 26 y 27 de marzo de 2013, obedeció que se encontraba incapacitado por los problemas de salud que venía sufriendo desde el 2012, pues según su historia clínica padece «coxartrosis de cadera derecha y antecedente de reemplazo articular de cadera izquierda».

Aclaró que la «vacancia por abandono del cargo, de acuerdo con la normatividad actual no requiere proceso disciplinario, ya que solo basta que se comprueba tal circunstancia para proceder a declararla. Pero, adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de reasumir o concurrir a sus funciones, se exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios, como en este caso el señor Mauricio Gómez, no justificó y mucho menos dio aviso a sus superiores de su estado de salud; por tal motivo en su condición de tipo administrativo podían tomar la decisión de declarar la vacancia del cargo sin que influyera en nada la decisión del proceso disciplinario»; que si bien disciplinariamente no se sancionó al accionante, en materia administrativa la declaratoria de vacancia por abandono del cargo era la decisión que debía tomar la Fuerza Aérea de conformidad con el Decreto 1792 de 2000, pues el señor Gómez debió reasumir sus funciones al finalizar la incapacidad médica o dar aviso si continuaba en delicado estado, lo cual nunca hizo.

El Comandante de la Fuerza Aérea solicitó que se negará por improcedente el amparo pretendido, por existir otros mecanismos judiciales para la defensa de los derechos del accionante, sumado a que no se cumple con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que aquel fue retirado por abandono del cargo mediante Resolución 362 del 30 de mayo de 2013.

Por último realizó un recuento de las actuaciones que se surtieron previamente a la declaratoria de vacancia por abandono del cargo, en donde se concluyó que el funcionario había dejado de concurrir al trabajo por tres días consecutivos, sin tener ninguna justificación o incapacidad médica, según el reporte médico allegado por la EPS Cafesalud.

Por sentencia del 4 de mayo de 2016, tras advertir el carácter residual de la queja constitucional, el Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo; basó la improcedencia del reintegro en la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y en la carencia de prueba de la existencia un perjuicio irremediable. Adicionalmente, advirtió la falta de inmediatez de la acción de tutela, «como quiera que el acto administrativo del que se alega la vulneración a sus derechos se expidió el 30 de mayo de 2013, esto es, en un término que no se considera razonable ni proporcional y sin que exista una causa que justifique la inactividad del accionante».

Respecto a la inclusión en el sistema de salud, dijo que el acto administrativo de retiro se encontraba en firme y «hasta tanto no exista un pronunciamiento contrario por parte de la autoridad competente, no habría lugar a ordenar su inclusión en el sistema de salud a cargo de la accionada, ni existe prueba que permita determinar la existencia de prestaciones de origen profesional que deban ser cubiertas por la Administradora de Riesgos Profesionales».

III. IMPUGNACIÓN El peticionario del amparo insiste en que su retiro se fundó en una decisión arbitraria e injusta; que si bien intento acudir a la jurisdicción ordinaria, no fue posible por la «inoperancia» y el incumplimiento del contrato de afiliación por parte de la firma de abogados Derechos & Propiedad S.A. Por último, adujo que tiene programada una cirugía de cadera desde mayo de 2013, la cual no se ha podido realizar debido al despido injusto del que fue objeto, y con lo cual demuestra el perjuicio irremediable.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

El accionante aspira a que se anule el acto administrativo expedido por la Fuerza Aérea Colombiana mediante el cual fue retirado del cargo que desempeñaba en esa Institución, y en consecuencia, se ordene su reintegro con el consecuente pago de salarios y bonificaciones. La Fuerza Aérea argumenta que desvinculó al accionante con fundamento en los artículos 38 numeral 4º y 42 numeral 2º del Decreto Ley 1792 de 2000 que prevén el «Retiro por declaratoria de vacancia del cargo en caso de abandono del mismo», toda vez que no se presentó a laborar, sin causa justificada, los días 28, 29, 30 y 31 de enero de 2013 y los días 18, 19, 20, 21 y 22 de marzo de 2013.

De lo expuesto fluye con claridad que se trata de una controversia puramente legal que no puede ser ventilada ante esta jurisdicción, pues tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corte, el carácter residual y subsidiario de la queja constitucional se desnaturaliza cuando lo reprochado en esta sede excepcional no ha sido discutido en el espacio procesal pertinente, que en este caso es la jurisdicción contenciosa administrativa, en la cual es viable solicitar medidas provisionales para suspender los efectos del acto atacado.

Ese trámite ante el juez natural, según expreso mandato del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no debe ser sustituido ni eludido por este mecanismo, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable, aspecto último que esta Sala ha definido como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14930-2015). De la documental que obra en el expediente, se observa que en el 2013 el accionante estuvo incapacitado por varios meses con un diagnóstico de «displasia de cadera bilateral.

POP tardío de reemplazo total articular de cadera izquierda», sin embargo, ello no alcanza a demostrar un perjuicio actual e inminente que permita al juez de tutela tomar alguna medida excepcional y especialísima, pues no hay prueba de que actualmente se encuentre en grave estado de salud, sumado a los dos años que dejó transcurrir desde que se profirió el acto administrativo que dispuso su retiro, para la presentación de la acción de tutela, circunstancia que la inhabilita como un mecanismo expedito para conjurar la amenaza o violación de derechos fundamentales, ante la falta de inmediatez en su interposición. No se puede pasar por alto que el perjuicio irremediable debe ser debidamente comprobado, al punto de que el juez de tutela no tenga duda en concluir que el daño será irreparable dada la certeza de su gravedad, pues lo contrario sería incurrir en meras suposiciones que pueden incluso repercutir en los derechos fundamentales de otras personas.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 10