República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 66477 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL7830-2016 Radicación n° 66477 Acta 20 Bogotá, D. C., ocho (08) de junio de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JARBI DE JESÚS GARCÍA VANEGAS contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de abril de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA- y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-.

I.

ANTECEDENTES El accionante pidió el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos y funciones públicas y la garantía de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Señaló que participó en la Convocatoria No. 001 de 2005, para proveer por mérito el cargo de Instructor, código 3010, grado 120, número de OPEC 51135; que obtuvo 60 puntos en la prueba de conocimientos y 62.3 en la comportamental; que por Resolución 2144 del 8 de junio de 2012 se publicó la lista de elegibles de varios empleos, en la que ocupó el puesto 212 para 163 cargos vacantes de la OPEC 51135; que por Resolución 454 de 2012, la CNSC declaró desierto varios de ellos, pero luego en cumplimiento de un fallo de tutela autorizó cubrirlas con los elegibles que hacían parte del Banco Nacional de Lista Elegibles e incluso permitió su nombramiento en período de prueba pero ello no se concretó, pese a que se nombraron a personas que se encontraban en lugares con menor mérito que el suyo.

Que a través de la organización sindical a la cual pertenece, elevó petición ante el SENA solicitando el estado actual de las OPEC 51107, 51135 y 51113, para saber cuáles y cuantos cargos aún no han sido cubiertos definitivamente con las listas de elegibles, recibiendo respuesta el 22 de febrero de 2016, en donde le informaron que aun existían vacantes para el cargo de Instructor código 3010, grado 120 sin proveer; que solicitó que fuera nombrado en alguno de los empleos que tienen vacantes libres, sin embargo ello fue negado por no cumplir el perfil, «lo cual no puede ser posible ya que de ser así habría sido rechazado por requisitos mínimos, ya que los cargos ofertados son del nivel técnico y los máximos requisitos de estudios universitarios exigidos según el manual de funciones y las ofertas de las OPEC son de tres años de estudios universitarios relacionados o afines con la especialidad objeto de la formación».

Por lo anterior, solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello, ordenar «a la CNSC y al SENA que dentro de un término de 48 horas realicen su nombramiento en periodo de prueba en alguno de las OPEC reportados en la convocatoria 001 de 2005 OPEC No 5113, 51135, 51052, 51140, 51107, 51112, 51075 y 51030 que estén pendientes por cubrir definitivamente mediante el uso de listas de elegibles para las cuales cumple requisitos al ser cargos con similitud funcional y cuya denominación es INSTRUCTOR 3010 GRADO 120 entidad SENA y correspondientes a la prueba 144, los cuales ya fueron declarados desiertos por parte de la CNSC y autorizados por la misma para que sean cubiertos definitivamente mediante uso de lista de elegibles».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 14 de abril de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento, ordenó notificar a las entidades accionadas y vinculados, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional. Dentro del término de traslado, la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que para el empleo No. OPEC 51135 se conformó lista de elegibles mediante Resolución 2144 del 8 de junio de 2012, en la cual el accionante ocupó el puesto 213 para proveer 163 vacantes, por lo que no ocupó una posición meritoria, sin que sea procedente que transcurridos más de dos años desde que se conformó el registro de elegibles, pretenda su nombramiento en el cargo para el cual concursó. Que los nombramientos y posesiones deben efectuarse con las personas que ocuparon los primero puntajes según el número de vacantes ofertadas «y las personas que no alcanzaron tales nombramientos, pasan a ser parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y su nombramiento es autorizado en estricto orden descendente, una vez se presente una vacante que cumpla los requisitos de similitud funcional establecidos en el Acuerdo 159 de 2011, previo a la realización del estudio técnico respectivo por parta de la Comisión Nacional del Servicio Civil»; que en el caso del accionante como quedó dentro de los elegibles paso al Banco Nacional de Lista de Elegibles en espera que se genere una vacante del mismo empleo para el cual concursó, sin embargo fue retirado de ese banco a partir del 8 de junio de 2014, fecha en que la lista de elegibles para el empleo OPEC 51135 perdió vigencia. El SENA adujo que sus actuaciones se han ceñido a las normas que rigen la materia por lo que no ha vulnerado derecho fundamental alguno; que en atención a la autorización del uso del Banco Nacional de Lista de Elegibles para proveer las vacantes declaradas desiertas del empleo Instructor 3010, grado 120, la CNSC mediante comunicación 2013EE17096 «elaboró nuevos listados, de acuerdo a los programas que determina la OPEC», en donde el accionante al acreditar el título de Contador, «solo era posible que fuera reclasificado en los OPEC 51135 y 51113, las cuales no tuvieron cargos ofertados hasta el número que cubriera al aquí tutelante y fueron provistos en su totalidad por empleados de carrera con mejores puntajes que el aquí tutelante».

Que dentro de las 25 OPEC únicamente dos de ellas, la 51113 y 51135, tenían incluidas como perfil el programa de Contaduría, razón por la cual los contadores no fueron tenidos en cuenta en el banco de elegibles para proveer cargos en las otras OPEC, por lo que pretender «como lo hace el accionante que se asimile su profesión de contador a un administrador de empresas o a un economista es improcedente, pues los perfiles de cada OPEC fueron específicos en el tipo de programa que era admisible en ellas, sin posibilidad de homologaciones o asimilaciones».

Mediante sentencia de 22 de abril de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó la acción constitucional al verificar la existencia de cosa juzgada y temeridad en el accionante, pues con anterioridad presentó tres acciones de tutelas contra las mismas entidades aquí accionadas y sobre las mismos hechos, y que «a pesar del diferente planteamiento que le ha querido dar, las acciones coinciden en lo sustancial, esto es, en la solicitud de que se proceda a nombrarlo en periodo de prueba en alguna de las vacantes que se presenten en el cargo de Instructor código 3010 grado 120»; adicionalmente, a juicio de la Sala «la nueva solicitud de amparo promovida por el accionante no se fundamentó en hechos nuevos.

Es más todos los supuestos fácticos afirmados en la presente acción fueron tenidos en cuenta con anterioridad por el juez colegiado». IMPUGNACIÓN El accionante alega que se presentaron dos hechos nuevos con la presente acción de tutela, a saber: (i) «Se demostró que existen dos cargos que fueron ofertados de la misma OPEC a la que se presentó 51135 y fueron autorizados para proveerlos mediante el uso de lista de elegibles por parte de la CNSC», y (ii) si bien es cierto la lista de elegibles de la cual hace parte perdió vigencia desde el 8 de julio de 2014, en un caso similar al suyo se concedió la protección reclamada, para lo cual allegó copia de ese fallo de tutela.

CONSIDERACIONES Una vez revisada la documental aportada, se observa que el accionante con posterioridad a la publicación de la lista de elegibles para proveer 163 vacantes del cargo de Instructor, código 3010, grado 120 No. OPEC 51135, promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Sena radicado número 2013-00217, con el objeto de que fuera nombrado en una de las vacantes del empleo OPEC 51135 para el cual concursó o en los empleos de Instructor con OPEC 51113, 51137, 51140, 51097, 51107, 51031, haciendo uso del Banco de Lista de Elegibles.

En esa oportunidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá por sentencia del 21 de marzo de 2013, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de petición del señor García Vanegas, y en consecuencia ordenó al SENA informar a la CNSC cuáles y cuántas de las 163 plazas ofertadas en la OPEC que participó el actor se encontraban en vacancia definitiva; que solicitara a la CNSC la autorización para proveer los cargos en estricto orden de méritos y que una vez provistas la totalidad de las plazas de manera definitiva utilizara el Banco Nacional de Listas de Elegibles, previa autorización conforme los criterios de similitud funcional.

Con posterioridad, el accionante presentó una segunda queja constitucional radicada bajo el número 2014-00568, solicitando que se autorizara su nombramiento en periodo de prueba, haciendo uso del Banco Nacional de Lista de Elegibles, en alguno de los cargos pendientes por cubrir de las OPEC 5113, 51135, 51052, 51140, 51107, 51113, 51075 y 51030, la que fue negada por temeraria por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y confirmada por esta Sala de Casación en providencia del 24 de septiembre de 2014.

Y promovió una tercera acción radicado número 2014-01025, que estuvo dirigida a que se revisara la lista de elegibles de los cargos declarados desiertos, se ampliara la vigencia de la lista de elegibles conformada para el cargo No. OPEC 51135 y en caso de existir similitud funcional entre los cargos desiertos y el cargo al que se presentó, se procediera a su nombramiento en periodo de prueba haciendo uso de esa lista de elegibles.

En esa ocasión, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, volvió a negar la protección pretendida al verificar la existencia de temeridad en el actuar del señor García Vanegas, pues previamente ya había interpuesto dos acciones constitucionales por los mismos hechos. Bajo ese contexto, habrá de negarse la presente acción de tutela, toda vez que no cabe la menor duda de que ésta es la cuarta petición de amparo que se presenta ante los jueces constitucionales, con identidad de supuestos fácticos y pretensiones, constituyéndose, en consecuencia, en abuso del ejercicio del derecho que le confiere la Constitución Política y la Ley.

Cumple aclarar que no por el hecho de mencionar que existen dos cargos vacantes de la OPEC 51135, que fueron autorizados para proveerlos mediante el uso de lista de elegibles, o que existan otros fallos de tutela que han concedido el amparo a personas en similares circunstancias, deja de ser esta la misma acción que aquellas que ya fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez de tutela, pues en todo caso es indiscutible que en esencia lo que se cuestiona es el mismo asunto, esto es la procedencia de su nombramiento en alguna de las vacantes que se presenten para el cargo de Instructor código 3010, grado 120, lo que según quedó visto ya fue resuelto por el juez de tutela y por tanto hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

Sobre este particular, y con el fin de evitar los abusos y actuaciones temerarias por parte de quienes acuden a este excepcional mecanismo so pretexto de la violación de sus derechos fundamentales, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, dispuso que «Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes».

En este orden, hay imposibilidad de emitir un nuevo pronunciamiento sobre el particular, lo que según los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, supone la decisión desfavorable de la presente acción de tutela. Ello, porque la misma como mecanismo que permite a las personas acceder a la administración de justicia, tiene que utilizarse de manera razonable y ponderada, a fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia. Lo anterior resulta suficiente para negar la acción constitucional.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las consideraciones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 10