Radicado n. 72901 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL7814-2017 Radicación n.° 72901 Acta Extraordinaria No. 61 Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN y LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA contra el fallo proferido por el TRIBUNAL SUERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA – SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL el 19 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió OSCAR JULIAN JOVEN VEGA.
I.
ANTECEDENTES La Procuraduría General de la Nación mediante Resolución No. 332 del 12 de agosto de 2015 dio apertura al proceso de selección para proveer empleos de carrera de los niveles ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo de la entidad y para ello asignó a la Universidad de Antioquia como operador logístico del concurso.
El señor Oscar Julián Joven Vega, se inscribió en la convocatoria 051-2015 para el cargo de Profesional Universitario código/grado 3PU-17 y presentó las pruebas de conocimiento y comportamentales el día 06 de marzo de 2016, resultados que se publicaron el 06 de julio de 2016 y de los cuales obtuvo una calificación de 56.33 puntos. Inconforme, el actor presentó reclamación ante la Procuraduría General de la Nación, dentro del término establecido en la Resolución No. 332 del 12 de agosto de 2015, en la que solicitó que se le permitiera el acceso a su hoja de respuestas, al cuadernillo y a la hoja de respuestas clave; la entidad, mediante Resolución No. 1773 del 18 de julio de 2016, resolvió y confirmó el puntaje, pero no se refirió a la petición de acceso a los documentos.
Oscar Julián Joven Vega manifestó que « en dicha resolución se consideró aspectos sobre la comisión de errores aritméticos, procesamiento de resultados y modelo de evaluación, sin que tales argumentos en principio pudiesen ser controvertidos objetivamente, a su vez sin que fuesen el fundamento para negar o guardar silencio sobre el acceso a los documentos solicitados».
Por lo anterior, estimó quebrantados sus derechos fundamentales de « petición, debido proceso, derecho de contradicción y defensa e igualdad » y solicitó a las entidades accionadas permitirle el acceso al cuadernillo y a la hoja de respuestas, para con ello poder complementar y sustentar su reclamación. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 4 de agosto de 2016 la Sala Cuarta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal de Neiva, admitió la acción de tutela y ordenó vincular a los integrantes que hacen parte de la lista de elegibles al cargo de Profesional Universitario código/grado 3PU-17, nivel profesional, ofertado a través de la convocatoria No. 051 de 2015.
La Procuraduría General de la Nación indicó que según el artículo 208 del Decreto Ley 262 de 2000, el material de las pruebas realizadas gozan de reserva y recalcó que así mismo se estableció en sentencias del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, que han indicado que « no es posible acceder a la solicitud del material de pruebas, en razón a que lo precedente es invocar o elevar el recurso de insistencia».
La Universidad de Antioquia señaló, que suscribió con la Procuraduría General de la Nación un contrato inter-administrativo 179-018 de 2015 para proveer empleos, de acuerdo a lo estipulado en la Resolución 332 del 12 de agosto de 2015; que se dio apertura a la convocatoria y el 6 de julio de 2016, se publicaron los resultados de las pruebas de competencias del concurso; que posteriormente mediante Resolución No. 1773 del 18 de julio de 2016, se resolvieron las reclamaciones en relación a los resultados de las pruebas, arrojando valores idénticos a los inicialmente verificados y publicados.
Agregó que para la presente convocatoria no son aplicables como precedentes los concursos que se rigen por la ley 909 de 2004, adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Nacional, en virtud del régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación. Por fallo del 19 de agosto de 2016, el Tribunal de Neiva concedió el amparo y ordenó a la Procuraduría General de la Nación, que « dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la notificación del fallo, proceda a permitir que el accionante acceda a sus cuadernillos con sus respectivas respuestas y clave de respuestas correctas, para que con fundamento en ellas, presente la reclamación a la que hubiere lugar dentro de los dos (2) días siguientes al acceso a las referidas pruebas, para lo cual deberán brindarse las condiciones de tiempo, modo y lugar que garanticen la seguridad del banco de preguntas, advirtiéndole al accionante que deberá conservar la reserva, so pena de hacerse acreedor de las sanciones legales o administrativas correspondientes» y además ordenó a la Universidad de Antioquia publicar en su página web o por el medio más expedito el fallo de tutela.
Consideró que resulta evidente la violación a los derechos fundamentales del actor, toda vez que la Procuraduría General de la Nación no dio respuesta de fondo sobre la solicitud de documentos, ni permitió el acceso a los mismos, impidiendo con esto que el solicitante presentara las reclamaciones pertinentes frente a su proceso de evaluación. También citó la jurisprudencia de la Corte Constitucional Sentencia T-180 de 2015 «la excepción a la citada reserva debe aplicar para el participante que presento las pruebas y que se encuentra en curso de una reclamación, aun sin mediar autorización de la CNSC u otra entidad competente» porque «es evidente que con ello se garantiza el derecho de contradicción y defensa contenido en el artículo 29 Superior».
Con posterioridad al fallo, esto es, el 23 de agosto de 2016, Oscar Julián Joven solicitó aclaración y/o adición del fallo de tutela, argumentando que no se estipuló el lugar de su domicilio para efectuar la consulta de los documentos. Sin embargo, mediante proveído del 30 de agosto de 2016 el Tribunal de Neiva, negó la solicitud de aclaración por improcedente.
La Procuraduría General de la Nación allegó comprobante de citación y manifestó que con el objeto de dar cumplimiento al fallo de tutela, citó al actor para permitirle el acceso al material de las pruebas realizadas, llamamiento al cual el señor Joven Vega no asistió. III. IMPUGNACIÓN La Procuraduría General de la Nación impugnó la decisión; insistió en el carácter de reserva de los documentos solicitados por el accionante y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la acción. La Universidad de Antioquia también impugnó e insistió en que la acción de tutela es un recurso subsidiario y solo procede « cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
Además manifestó, que en un caso de idénticas características, la Corte Suprema de Justicia consideró que lo procedente es acudir al recurso de insistencia regulado en el artículo 26 de La Ley Estatutaria 1755 de 2015. IV. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, el constituyente estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.
A través de este mecanismo excepcional y residual, la pretensión del accionante, es que se le permita el acceso al cuaderno de preguntas junto con la hoja de respuestas válidas y su examen; que una vez ello, le sea concedido el término para presentar el recurso establecido en la ley. No obstante, esta Sala no comparte la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal de Neiva, autoridad que accedió al amparo; ello por cuanto, en virtud de los artículos 195 y 208 del Decreto Ley 262 de 2000 y el 12 de la Resolución No. 040 de 2015, es claro que la regla de reserva de las pruebas de los procesos de selección es obligatoria tanto para la administración como para los participantes, lo que lleva a concluir que dichas pautas son inmodificables y, en consecuencia, no le sería permitido a la administración hacer reformas, pues se atentaría contra los principios básicos de la organización y los derechos de todos los participantes en el concurso.
Y como queda claro el carácter de reserva legal que recae sobre los documentos solicitados, el accionante contaba con el recurso de insistencia señalado en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, según el cual «si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos».
En orden a lo expuesto y, teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria de este amparo constitucional, el mismo no puede erigirse como un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. De manera que, quien acude al trámite constitucional tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha hecho uso de las herramientas procesales que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo claras excepciones, en las que no se encuentra la hoy convocante.
En un caso idéntico al aquí debatido, esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, en el que consideró que: Descendiendo al sub lite, pretendió la petente el amparo de sus derechos fundamentales vulnerados con ocasión de la negativa de la entidad convocada de permitir el acceso y consulta del cuadernillo de examen, hoja y clave de respuestas dentro de la convocatoria No. 007-2015.
Concedido el amparo por el a quo, ordenó dar a conocer el contenido de las pruebas de conocimiento y los respectivos resultados a la actora, para que con fundamento en dicha información, formulara dentro de los dos días siguientes la reclamación correspondiente. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación, impugna tal decisión, pues afirma que el contenido de las pruebas se encuentra amparado bajo carácter de «reserva» y que la peticionaria tiene a su alcance el recurso de insistencia ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Ahora, no existe controversia que la peticionaria se inscribió en el concurso de méritos para proveer los cargos de Procurador Judicial I y II de la Procuraduría General de la Nación; que se presentó al examen de conocimientos y que una vez publicado su resultado procedió a solicitar el «acceso y consulta al cuadernillo de examen, hoja de respuestas del concursante y clave de respuestas», petición que fue denegada por el ente accionado al considerar que no era posible acceder a ello, por cuanto esa documentación cuenta con carácter de reservado.
Pues bien, resulta claro para la Sala que no se advierte violación a garantía constitucional alguna, pues una vez revisadas las actuaciones dentro del trámite del concurso de méritos, se observa que la entidad ha dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa del ente público, sin que de su actuar se evidencie la vulneración de los derechos fundamentales de la petente.
Al respecto, resulta relevante señalar, que el parágrafo del art. 12 de la Res. 040 de 20 de enero de 2015, por medio de la cual se dio apertura y se reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales I y II de la entidad convocada, dispuso: De acuerdo con lo previsto en el artículo 208 del Decreto Ley 262 de 2000, las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado.
Se tiene entonces, que desde el inicio del proceso le fue informado a los aspirantes inscritos en la referida convocatoria, que los documentos relacionados con las pruebas tenían el carácter de reservado y solo serían de conocimiento de los empleados responsables de su elaboración y aplicación, así como de los concursantes al momento de su aplicación o de la Comisión de Carrera en caso de investigaciones.
Bajo este panorama, se tiene que los documentos contentivos de las pruebas del concurso de méritos, mantienen un sigiloso control de reserva y, por tanto, no pueden los concursantes acceder a ellos. Así las cosas, no se configura vulneración de derecho fundamental alguno, en la medida que la Procuraduría General de la Nación, acreditó que la causa por la cual no entregó los documentos requeridos por la tutelante, obedeció a que estaban sometidos a reserva legal.
Lo descrito, evidencia la improcedencia de esta acción constitucional por carencia del presupuesto de subsidiariedad, puesto que si la peticionaria no se encontraba conforme con el carácter de reservado dado a la información pedida, contaba con el recurso de insistencia ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa para que decidiera sobre la petición formulada, por lo que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para definir si dicha información tienen que ser suministrada en las condiciones pretendidas, pues para ello se ha contemplado un trámite especial en la L. 1755/2015, razón por la cual, se declarará la improcedencia de la acción en relación con la información que se predica en estado de reserva legal, al existir otro mecanismo judicial idóneo para que se decida lo pertinente.
Las anteriores reflexiones tornan improcedente el amparo constitucional, y llevan a revocar la sentencia impugnada y, en consecuencia, no acceder al escrito de tutela presentado por Oscar Julián Joven Vega. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y, en consecuencia, negar por improcedente la acción de tutela impetrada.
SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA (IMPEDIDO) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 SCLAJPT-12 V.00 11