República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 66497 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL7792-2016 Radicación n° 66497 Acta 20 Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación formulada por la DIRECTORA JURÍDICA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo de 19 de abril de 2016, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ dentro de la acción de tutela presentada por LUIS EDUARDO TORRES LÓPEZ en su contra y en la de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. I.
ANTECEDENTES El accionante fundamentó su solicitud de amparo en los siguientes hechos: Que en el año 2008, participó en la convocatoria número 13, para el cargo Asistente II, Grupo 3, con 41 cargos ofertados; que superó las etapas del concurso ocupando el puesto 41 para 41 cargos, con un puntaje de 64.80 puntos. Que hace 8 meses se publicó la lista definitiva de elegibles en la que ocupó el puesto 41 y aún no se le ha nombrado en período de prueba; que el 12 de febrero de 2016, realizó petición a la Fiscalía General de la Nación para que le informara a la fecha cuantos nombramientos habían hecho en el cargo y grupo al que se presentó y le suministraran una posible fecha de su nombramiento.
Que el 15 de febrero del presente año, la Fiscalía General le contestó que había nombrado a 5 concursantes, situación que lo dejó pensativo, dado que «si en 8 meses solo han nombrado 5 concursantes quiere decir que en los 24 meses que dura la lista de elegibles solo llegaran a nombrar a 15 concursantes, por lo que los demás nunca verán consolidados sus derechos adquiridos».
Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, y en consecuencia pidió que se ordene de manera inmediata a la Fiscalía General de la Nación realizar el nombramiento en período de prueba y su posesión para el empleo denominado Asistente II Grupo 3, en un término de 48 horas por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso y cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó. II.
TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 7 de abril de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá, admitió la acción, notificó a las entidades accionadas y dispuso publicar en la página de la entidad la iniciación de la presente acción, con el fin de que concurrieran todos los interesados, para que hicieran uso del derecho de defensa. La Fiscalía General de la Nación señaló que ha adelantado el concurso de méritos del 2008, así como los nombramientos derivados del mismo, de acuerdo con «una estricta metodología que busca adelantar estos procesos en un plazo razonable y de conformidad con la normatividad aplicable, esto es, la Ley 938 de 2004, lo que ha permitido que a la fecha se haya adelantado el nombramiento de 841 personas que conforman la lista de elegibles definitiva del concurso», y destacó que para el caso del señor Torres López, «este se encuentra ubicado en el puesto 41 de la lista de elegibles del grupo 3, para el cargo de asistente administrativo II, hoy asistente II, de la Convocatoria 013 de 2008, grupo para el cual se han provisto hasta la fecha 5 empleos.
Es decir, que al señor Torres López le anteceden 35 personas a la espera de ser nombradas para esta misma convocatoria, que también integran la lista de elegibles y tienen derecho a ser nombradas antes que él, en atención a los principios de igualdad y mérito», por lo que «continuará el trámite de nombramiento hasta agotar las vacantes ofertadas a través del concurso de méritos del 2008, en estricto orden de elegibilidad y de acuerdo con la metodología planteada para el efecto».
El señor Carlos Enrique Zúñiga Pabón manifestó que también participó en la convocatoria No. 13 de 2008 y ocupó la posición número 13, con un puntaje de 71.42 para el cargo de Asistente II del Grupo No. 3; asimismo, indicó que coadyuva la petición del accionante para que «se fije plazo perentorio a la Fiscalía General de la Nación para que realice los nombramientos en los cargos de la convocatoria No. 13 de 2008 (…)».
La señora Sandra Liliana Franco Carrero adujo en calidad de coadyuvante que «ha estado vinculada a la FGN, por espacio de casi 16 años y ha desempeñado el cargo de Asistente II por 10 años, cumpliendo con los requisitos contemplados en el manual de funciones de la Fiscalía General de la Nación, tiempo que no es despreciable, (…), mostrando un buen desempeño, trabajo calificado y sin presentar falta alguna», y destacó que «si quedase cesante afectaría sobremanera a su familia en forma económica, psicológica y emocional, es decir es una persona en condición especial de vulnerabilidad».
La señora Elsa Bibiana Carrillo Arias informó su interés de concurrir «como parte activa en la presente acción de tutela, por encontrarse en el puesto 34 dentro del listado de elegibles de la Convocatoria 013 de 2008, Asistente II, toda vez que la accionada ha vulnerado sus derechos (…)». La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por sentencia de 19 de abril de 2016, tuteló los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso a cargo y funciones públicas, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica del señor Torres López, para lo cual ordenó a la Fiscalía General de la Nación que «dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia, realice el nombramiento del accionante en período de prueba, en alguno de los 36 cargos vacantes en el puesto denominado asistente II, grupo 3 que tiene esa entidad, según las normas que gobiernan la Convocatoria 013 de 2008», al considerar que no era de recibo el argumento expuesto por la accionada al indicar que «de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, cuenta con 2 años para hacer la designación en período de prueba, pues aquella disposición sólo regula el término de vigencia del registro de elegibles de sus concursos, mientras que el acto de nombramiento estructura una obligación de cumplimiento inmediato para la entidad pública que debe ejecutarse en el mismo instante que cobra firmeza la lista de elegibles, siempre que existan vacantes definitivas a proveer con los aspirantes que superaron todas las etapas del proceso de selección».
Finalmente, agregó que no se afecta de manera alguna «la situación de los restantes elegibles, pues las personas que se encuentran en el lugar 6 a 40 de la lista y que todavía no estén nombradas en período de prueba, sus puestos se encuentran intactos, ya que están disponibles 36 puestos por ocupar para designar a las personas que se encuentran pendientes y que preceden (…) al actor», así como tampoco lesiona la estabilidad relativa de quienes se desempeñan en provisionalidad, dado que los derechos de carrera «prevalecen sobre cualquier expectativa de permanencia de aquellas personas cuya vinculación transitoria debe finalizar, (…)».
III. IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación manifestó que no se presentó vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante y adujo luego de referirse al marco normativo aplicable a los concursos de méritos de la entidad que el mismo se ha dilatado por diferentes situaciones fácticas y jurídicas externas a la entidad, como que los últimos cargos a proveer deben ser los ocupados por servidores en provisionalidad que gozan de una estabilidad laboral reforzada y que los nombramientos deben surtir un procedimiento administrativo que consta de diferentes etapas, sumado a que debe realizarse de manera paulatina para no afectar el normal funcionamiento de la Fiscalía. Frente al desarrollo del proceso administrativo de nombramiento indicó que este tiene varias etapas en las cuales participan varias dependencias de la Entidad, por lo que en la fase I, debe realizar un estudio de seguridad de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 938 de 2004 y la convocatoria del concurso y que consiste en la verificación de antecedentes de los aspirantes, la comprobación de la autenticidad de documentos e incluso de una visita domiciliaria.
Indicó que teniendo en cuenta las vicisitudes de los nombramientos como quiera que no todos los aspirantes aceptan el cargo o requieren de prórroga para la posesión, o las notificaciones son fallidas o es imposible ubicarlos, en la fase II se debe actualizar la lista de elegibles, para finalmente realizar los nombramientos por orden de lista.
Informó que a la fecha se han materializado 865 nombramientos de las 1.716 personas que se encuentran en la lista de elegibles para ocupar los cargos ofertados en el 2008, lo que evidencia que ha venido adelantando con diligencia el proceso conforme a la metodología dispuesta para tal fin; que en la convocatoria 013 de 2008, Grupo 3 a la que aspiró el accionante, se han provisto 6 cargos, en donde aquel ocupa el puesto 41, por lo que lo anteceden 34 personas que están a la espera de ser designadas.
IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido ejercitadas antes de acudir a esta sede constitucional.
En lo que tiene que ver con los concursos de mérito, en múltiples oportunidades esta Sala ha señalado la imposibilidad de que a través de esta excepcional vía se modifiquen las reglas y etapas de una convocatoria, se imponga una nueva verificación del cumplimiento de requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran establecidos legal y constitucionalmente otros procedimientos.
La Sala en reciente sentencia CSJ STL4865, 13 abr. 2016, por mayoría fijó su criterio frente al tema al resolver un asunto de idénticos contornos, oportunidad en la que consignó: En el caso concreto, la inconformidad de el señor Campo Elías Figueroa Ponnefz que dio lugar a la presente súplica constitucional consistió, en que aun cuando se inscribió en la convocatoria 008 de 2008 a fin de acceder al cargo denominado Técnico Administrativo II – grupo 2 hoy Técnico I, de la Fiscalía General de la Nación, superando de manera satisfactoria las etapas del concurso y de ocupar el puesto 17 en el listado de elegibles definitiva de conformidad con el Acuerdo No. 0033 del 13 de julio de 2015, a la fecha de la presentación de la acción, no se ha procedido con su nombramiento, pese a que ya se cumplieron 7 años de haberse dado el concurso.
Por lo anterior solicitó que se ordenara a la Fiscalía General de la Nación de forma inmediata y en estricto orden de mérito su nombramiento y posesión en periodo de prueba en el empleo denominado, Técnico Administrativo II hoy Técnico I grupo 2, de igual forma, que de ser posible, sea nombrado en Cartagena donde se encuentra su núcleo familiar, o al lugar más cercano a dicho lugar y finalmente que teniendo en cuenta que falleció el número 16 de la lista sea subido un puesto en la lista de elegibles.
Por su parte, la Fiscalía General de la Nación esgrime que ha dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el sistema general de la carrera administrativa y a los parámetros que rigen la convocatoria, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, cuyo amparo peticiona a través de esta acción, para el efecto indicando que «el proceso administrativo de nombramientos cuenta con una complejidad inherente, razón por la cual se lleva a cabo por medio de una metodología diseñada para culminar el proceso sin afectar el normal funcionamiento de la Entidad y respetar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional vinculados en provisionalidad.
Así mismo, en virtud de los principios de mérito e igualdad, se hace indispensables para la Fiscalía General de la Nación, respetar de manera estricta el orden de la lista de elegibles en la provisión de empleos ofertados en la Convocatoria de 2008. Para el caso concreto, al señor Campo Elías Figueroa Poneffz no tiene aún derecho de ser nombrado por la Entidad, pues le anteceden 14 personas en la lista de Elegibles».
Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral en virtud de la sentencia STL10170-2014 del 30 de julio de 2014, se pronunció en relación al concurso convocado por la Fiscalía General de la República del año 2008, teniendo en cuenta en la tardanza injustificada en la expedición de la lista de elegibles definitiva y para el efecto ordenó a la accionada que «se realice efectivamente, se estudie y resuelva lo concerniente al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y definan la conformación del registro definitivo de elegibles en las Convocatorias 001 a 015 de 2008, de acuerdo con su competencia».
En virtud del Acuerdo No. 0033 del 13 de julio de 2015, la Fiscalía General de la Nación publicó la lista de elegibles definitiva para la provisión de cargos convocados dentro del concurso de méritos del área administrativa y financiera del 2008 y de acuerdo con lo anterior, la accionada ha venido realizando el trámite respectivo a fin de proveer los cargos sujetos a concurso.
Al respecto, señala el Ente cuestionado que ha venido realizando gradualmente el nombramiento en provisionalidad de los aspirantes que aprobaron el concurso, para lo cual allegó un CD en el cual se observa el listado de 600 personas nombradas a la fecha de las 1.716 personas que se encuentran en la lista de elegibles para ocupar los cargos ofertados en el 2008, así mismo de forma digitalizada allega los tres nombramientos elaborados de la lista de elegibles en la que se encuentra el actor y en la que de 19 cargos éste ocupa el 17, es decir lo anteceden 14 puestos.
Así mismo y aduce que a fin de realizar todos los nombramientos de igual forma debe dar cumplimiento a lo señalado por la Corte Constitucional en relación a la estabilidad relativa de las personas que se encuentran desempeñando los cargos en provisionalidad y que son madres o padres cabeza de familia, personas próximas a pensionarse o personas en estado de discapacidad.
Que dentro del trámite previo a los nombramientos de los que conforman la lista de elegibles debe realizarse el estudio de seguridad, el cual si bien es cierto la Dirección Nacional de Protección y Asistencia con resolución No. 0-0635 del 16 de abril de 2015 dispuso que si el aspirante no tiene anotaciones en la base de datos de antecedentes podrá realizar el nombramiento, también lo es que la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión debe determinar el lugar donde se requiere el empleo a proveer de acuerdo con las necesidades del servicio teniendo en cuenta que la planta es global y flexible y con posterioridad a ello el Fiscal como nominador es quien expide y firma el acto administrativo, surtiendo luego el trámite ante la Subdirección de Talento Humano quien se encarga de clasificar los nombramientos según las Subdirecciones Seccionales en las que se proveerán los empleos, además de sortear los acontecimientos que se presentan a la hora de ubicar a los elegibles, o en cuanto a la aceptación o no de los cargos y las prórrogas de la posesión. Conforme lo anterior, es claro para esta Sala Laboral que contrario a lo afirmado por el juez constitucional de primera instancia, la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, han venido dando estricto cumplimiento al concurso, pues para ello se establecieron procedimientos a fin de proveer los cargos con las personas que integran la lista de elegibles definitiva, de tal suerte que entre la fecha en que fue expedida dicha lista, es decir el 15 de julio de 2015, a la fecha de presentación de la acción, es decir 30 de noviembre de 2015, se han provisto 600 cargos de los cuales 3 hacen parte de la lista en la cual se encuentra el actor, razón por la cual no se observa una mora injustificada, ni un comportamiento indiferente, negligente o desinteresado por parte de la entidad accionada, pues las autoridades cuestionadas han actuado dentro del marco de su competencia dando estricto cumplimiento a las normas que rigieron el concurso, las cuales fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, sin que le sea dable al Juez Constitucional modificar procedimientos o desconocer los que de manera legal y para estos eventos han determinado las entidades.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de negarse el amparo peticionado. Las anteriores consideraciones son perfectamente aplicables al caso objeto de estudio, pues revisadas las pruebas que reposan en el sub exámine, en efecto en el archivo digital allegado por la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, se advierte que a mayo de 2016 se han realizado 865 nombramientos y de acuerdo al oficio del 15 de febrero de 2016, mediante el cual se dio respuesta a la petición del accionante, este ocupó el puesto 41 para proveer 41 cargos de Asistente Administrativo II hoy Asistente II grupo 3 ofertados en la convocatoria No. 013 de 2008, en los cuales a la fecha han sido nombrados los primeros 6 elegibles.
De modo que no se evidencia un comportamiento negligente de la entidad accionada, ya que la designación pretendida por este excepcional mecanismo no solo depende de la disponibilidad de un cargo y del agotamiento de los nombramientos de los participantes que ocuparon mejores puestos, también implica el análisis y la resolución de otros factores, relacionados con el estudio de seguridad de los participantes, verificación de las opciones de sede según el número de vacantes convocadas, acto de nombramiento y aceptación, entre otros, los cuales no pueden ser soslayados arbitrariamente por el juez de tutela.
Así las cosas, resulta evidente la improcedencia de la presente queja constitucional, conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, se revocara la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, y en su lugar, NEGAR el amparo solicitado por las razones expuestas en la sentencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13