CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63164 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL7789-2021 Radicación n.° 63164 Acta 19 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela presentada por MAGDA PATRICIA LEÓN MENDOZA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al cual se debe vincular al JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO de igual ciudad, trámite al cual fueron vinculados las autoridades, partes e intervinientes dentro del proceso objeto del amparo.
Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena, comoquiera que deviene acreditada la causal 1ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. I.
ANTECEDENTES La ciudadana Magda Patricia León Mendoza instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y a la «libre selección del régimen pensional», presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas.
Para el efecto, y en lo que a este trámite interesa, manifestó que promovió proceso ordinario laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de que se declarara la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y como consecuencia de lo anterior, se autorizara su traslado a Colpensiones junto con la totalidad de los aportes realizados al fondo privado, lo anterior, ante el incumplimiento por parte del fondo privado del deber de información. Señaló que el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que mediante sentencia de 18 de julio de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda, determinación que fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá con proveído de fecha 22 de octubre de 2019, contra la cual interpuso recurso extraordinario de casación del cual presentó desistimiento en esta Corporación, siendo aceptado con auto CSJ AL1700-2021 de fecha 5 de mayo de 2021.
Alegó que, en razón a los múltiples pronunciamientos de esta Sala de Casación Laboral en cuanto al desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales aplicables a los asuntos de ineficacia del traslado, promueve la presente súplica a fin de que se amparen sus derechos fundamentales implorados, con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá de fecha 22 de octubre de 2019.
De conformidad con lo anterior, solicitó el amparo de sus prerrogativas constitucionales y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia de fecha 22 de octubre de 2019 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que, en su lugar, se ordene a dicha autoridad judicial emitir una nueva decisión mediante la cual acate el precedente jurisprudencial de esta corporación. Mediante auto de 18 de mayo de 2021, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las convocadas y vincular a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral, con el objetivo de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción a su favor.
Dentro de la oportunidad legal otorgada, Colpensiones solicitó declarar improcedente la solicitud de resguardo con fundamento en que «no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales». Por su parte, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, informó que profirió sentencia de primer grado «conforme los preceptos legales y jurisprudenciales vigentes en la época del pronunciamiento».
Finalmente, Protección S.A., afirmó que «no es viable revivir un trámite que ya fue adelantado conforme a todas las normas sustanciales y procesales vigentes». CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.
Al descender al caso en estudio, se observa que la solicitud de amparo se remite a que se deje sin efecto la sentencia de 22 de octubre de 2019 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que revocó la decisión de juez de primer grado que accedió a las súplicas de su demanda, para que, en su lugar, se ordene a la autoridad judicial censurada emita una nueva decisión en la que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial sobre ineficacia de traslado.
Debe entrar a dilucidar esta Sala de Casación Laboral, si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267/19, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa;
(ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.
Así es, importante indicar que la señora Magda Patricia León Mendoza, quien presenta la súplica constitucional se encuentra legitimada en la causa por activa en tanto que es la afectada directa de la vulneración alegada, así mismo, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, es la autoridad judicial que goza de legitimación por pasiva como quiera que es quien profirió la providencia que considera la parte actora como lesiva de sus intereses; de otra parte, se advierte la trascendencia iusfundamental del asunto, en tanto que el asunto comporta un debate jurídico que involucra el derecho fundamental al debido proceso como el desconocimiento del precedente jurisprudencia de esta Corporación, como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria laboral, y finalmente se cumple con el requisito de la inmediatez en la medida en que la última providencia proferida al interior del cuestionado proceso data de 5 de mayo de 2021, fecha en que se aceptó el desistimiento del recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal.
Por otra parte, y si bien se cuestiona la sentencia de 22 de octubre de 2019 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, pese a que contra esta se interpuso el recurso extraordinario de casación el cual con auto CSJ AL1700-2021 de fecha 5 de mayo de 2021 fue declarado desierto por parte de esta Sala de Casación Laboral, lo cierto es tal asunto no fue estudiado de fondo por parte de esta Sala de Casación Laboral, lo que permite morigerar el requisito de subsidiaridad o residualidad de la acción de tutela, pues si bien no se cumplió con tal requisito ante la falta de agotamiento del recurso extraordinario de casación, lo cierto es que una nueva reflexión del asunto, conllevó a cambiar dicho criterio en materia de ineficacia de traslado ante la evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social, y por ende, se han venido flexibilizando la exigencia de la inmediatez y subsidiaridad de la acción para dicho asunto ante su relevancia constitucional.
Conforme lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, aunado a que se prescinde de la exigencia antes mencionada, evidencia esta Sala que la decisión cuestionada efectivamente incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, de acuerdo con las causales específicas descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116/18, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.
Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.
En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, en relación al desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario indicar que conforme a lo establecido en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber de unificar la jurisprudencia. De suerte que la Corte Constitucional, ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» [footnoteRef:1]. [1: Ver sentencia (SU-053-2015)] De otra parte, la doctrina lo ha señalado como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, que consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares[footnoteRef:2]. [2: Ver sentencia (T-460-2016)] Lo anterior, no significa el desconocimiento de la autonomía judicial, sino la obligatoriedad por parte de los jueces de reconocer el precedente y a su vez explicar las razones que dan lugar a apartarse del mismo[footnoteRef:3], sin que ello implique una limitación para que el juez constitucional pueda intervenir en el caso de encontrar una trasgresión a los derechos fundamentales, con ocasión de la inaplicación del precedente jurisprudencial. [3: Ver sentencia (C-621-2015).] Y es que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes, aunado al carácter ordenador y unificador de las sentencias de casación, en tanto aseguran una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje.
Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. En el caso bajo estudio, se hace necesario precisar, que en reiterada jurisprudencia esta Sala de Casación Laboral ha dejado clara su postura al indicar que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, y, por ende, en estos eventos, la carga de la prueba se invierte a favor del afiliado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición o si está próximo a pensionarse.
En consecuencia, faltar al deber de información que tienen las administradoras de los fondos privados para efectuar los traslado, conlleva a declarar la ineficacia del acto. De ahí, la importancia de la reciente sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se realizó un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados, de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias reiteradas de esta Sala de Casación Laboral: (1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.
Ahora, en tal orden, al revisar la decisión de 22 de octubre de 2019, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se evidencia que el sentenciador de alzada realizó un recuento de las actuaciones judiciales y del recurso de apelación, así como de la normativa aplicable, para lo cual destacó que para resolver el problema jurídico del asunto se hacía necesario realizar el estudio de cara a lo establecido por esta Sala de Casación Laboral.
Por ello, inició exponiendo que en tratándose de la ineficacia del traslado la Sala de Casación Laboral solo en «casos especialísimos» ha accedido a ello, y por ende, se ha ordenado el retorno al Régimen de Prima Media, casos frente a los cuales, advirtió que se ha invertido la carga de la prueba correspondiéndole la misma a las AFP. Y frente a lo anterior, señaló que son las Administradoras de Fondos Pensionales quienes deben: Demostrar la debida diligencia en el suministro de la información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado pero bien al momento de la afiliación, que para el caso de la demandante sería para la época de marzo de 1995, invirtiéndose la carga probatoria por el hecho de que los demandantes, en los casos en los que ha estudiado la Corte, habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión con el régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen, y así mismo ha procedido cuando con la decisión de traslado se coartó, limitó o restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, patrones fácticos que son los que generan la fuerza gravitacional del precedente con base en los cuales se ha autorizado y por tanto la demostración de la similitud fáctica, es la que activa la inversión de la carga de la prueba.
De acuerdo con lo antes expuesto, realizó los respectivos señalamientos de las sentencias de esta Sala de Casación Laboral, en los cuales soportó su decisión, reiterando que esta Sala ha emitido en relación a la ineficacia del traslado «siempre corresponden a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición que no es el caso de la aquí demandante».
Agregó que la inversión de la carga de la prueba desarrollada jurisprudencialmente «no es una regla probatoria de carácter general que obliga a aplicarla en todos los asuntos que tiene igual pretensión», puesto que debe analizarse cada caso en particular, si: […] el afiliado demandante no es beneficiario de la transición normativa deberá entonces si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS probar que se incurrió en un vicio del consentimiento, advirtiendo que los hechos enrostrados en tanto y cuanto se trasladó el 1º de abril de 1995 a la AFP Protección S.A., afiliación que no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte del fondo, por lo que no existe este consentimiento libre y voluntariedad tal como aparece en los folios 3 a 19 del expediente que son los supuestos fácticos que le sirven para demanda al interesado entre cualquier otro aspecto, no es ni puede ser argumento suficiente para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones como un acto jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, al no constituir ninguno de esos supuestos, un vicio del consentimiento, pues este no procede por un eventual error del derecho en los términos del artículo 1510 del Código Civil en tanto ni en cuanto ninguna de las particularidades características que puedan llegar a diferenciar uno y otro régimen pensional, desde el punto de vista legal, hace que deje de ser el RAIS una opción pensional válida y lícita.
En este orden, indicó que la demandante nació el 18 de noviembre de 1964, por lo que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, solo tenía 29 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, en tanto que solo tenía 455.86 semanas cotizadas al ISS, hechos que no la hacen beneficiaria al régimen de transición, razón por la cual al momento del traslado de fecha 28 de marzo de 1995 la demandante no podía tener una expectativa pensional para acceder a la prestación bajo las normas del régimen de transición que le resultara más beneficiosa.
Concluyendo que: […] siendo claro entonces, el hecho innegable de que cuando la actora decide trasladarse de uno a otro régimen no tenía una expectativa pensional ni siquiera cercana en el régimen de prima media que abandonara por su propia voluntad y con el previo convencimiento y consentimiento debidamente informado. De ahí, que se observe que el tribunal se apartó del criterio mayoritario de esta Sala de Casación Laboral, habida cuenta que resolvió que no era procedente invertir la carga de la prueba, pues el afiliado no tenía la calidad de beneficiario del régimen de transición y que, adicionalmente, con la suscripción del formulario de afiliación, la AFP cumplió con su deber de información. Así, si bien el juez colegiado citó las sentencias aplicables al caso, lo cierto es que pasó por alto el contenido del precedente establecido por esta Corporación, entre otros, en fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, máxime que en ningún apartado de estas providencias se sostuvo que dicho criterio fuera aplicable solo para beneficiarios del régimen de transición, y todo lo contrario, en diferentes pronunciamientos -CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019-, esta Corporación ha señalado que la ineficacia aludida no está dirigida solo a los afiliados beneficiarios del régimen de transición establecido en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL1452-2019 esta Sala señaló: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que « la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo », de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Acto seguido, esta Sala precisó que el alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado deviene aplicable a todos los afiliados sin ser necesario estar ad portas de causar el derecho, tener un derecho causado o un beneficio transicional.
Así, en la decisión mencionada se expuso: La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Igualmente, la Corte también ha establecido que de la simple suscripción del formulario de afiliación no puede deducirse el cumplimiento del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones. Precisamente, en la sentencia CSJ SL1452-2019, expresó: Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.
Por ello, le asiste razón a la tutelista frente a su solicitud de amparo, pues el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá cambió la regla jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, al interpretar de una forma diferente lo reglado en la Ley 100 de 1993 en cuando a la procedencia de la ineficacia del traslado. Máxime que al momento de que el juez colegiado profirió su sentencia, existía un precedente judicial consolidado desde hace más de una década, que, sin razón y justificación alguna, desatendió, mismo que fue recogido en la reciente sentencia CSJ SL1452-2019, pues la jurisprudencia sobre este asunto no solo es aplicable a beneficiarios del régimen de transición, sino también a afiliados como el caso de la aquí tutelante y, en este sentido, convenía invertir la carga de la prueba, de suerte que el análisis debió hacerse a la luz de si el fondo privado demostró que cumplió con su deber de información, el cual comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado, y no si la demandante acreditó algún vicio del consentimiento, sin que –se itera- resulte suficiente la simple suscripción del formulario de afiliación. No está por demás advertir que sobre el deber información de los fondos, esta Corporación tiene adoctrinado que las AFP, desde su creación: Tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
(sentencia CSJ SL1452-2019) Conforme a lo anterior, y ante el evidente desconocimiento del precedente judicial, habrá de concederse la protección invocada y, en consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 22 de octubre de 2019, para en su lugar ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, se exhortará al citado juez plural, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso de MAGDA PATRICIA LEÓN MENDOZA.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 22 de octubre de 2019, para en su lugar, ordenar a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: EXHORTAR a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación.
CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase, OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 20 SCLAJPT-11 V.00