CORTE SUPREMA DE JUSTICIA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL776-2024 Radicación n.° 105663 Acta nº 1 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala resuelve la impugnación que formularon SANDRA PATRICIA GÓMEZ HOLGUÍN y MARTHA ESTELLA ELVEAR DOMÍNGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil el 15 de noviembre de 2023, dentro de la acción de tutela que iniciaron contra la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes de la acción constitucional con radicación nº 76001310301920220014401, por tener interés en el presente trámite tuitivo.
I.
ANTECEDENTES Las convocantes instauraron la presente acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. De la narración expuesta en el libelo de la acción y pruebas allegadas al plenario se infiere que las ahora accionantes desempeñaron el cargo de secretarias, Código 440, grado 05, en la Institución Educativa José Manuel Saavedra Galindo –Sede Principal de la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Santiago de Cali y que, por comunicados de 8 de junio de 2023 y 10 de julio de 2023, respectivamente, la referida secretaría les informó sobre la « Terminación de nombramiento provisional».
Que Luz Adriana Giraldo participó en la Convocatoria 437 de 2017 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que ofertó cargos en la Secretaría de Educación Distrital de Santiago de Cali, entre otros, el de secretaria, Código 440, grado 05 y, que ocupó la «posición nº 99» de la lista de elegibles contenida en la Resolución nº CNSC - 20202320007465 de fecha 14 de enero de 2020 ».
Que Giraldo formuló acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación Distrital de Santiago de Cali, por la presunta vulneración de derechos fundamentales a la dignidad humana, igual petición y debido proceso, con el fin de acceder a una de las vacantes que fueron ofertadas en el concurso; que la mentada acción constitucional fue asignada al Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Cali, despacho que, por sentencia de 24 de agosto de 2022 resolvió: [ ]
PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso invocado por [ ] LUZ ADRIANA GIRALDO a través de apoderado judicial en contra del ALCALDÍA DE SANTIAGO DE CALI y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, conforme las razones consignadas en este proveído.
SEGUNDO: ORDENAR a la ALCALDÍA DE SANTIAGO DE CALI, la publicación de las vacantes en provisionalidad del cargo denominado secretario, código 440, grado 5, identificado con el código OPEC No.74097, única y exclusivamente de los particulares que para el año 2021 se retiraron por causa de su pensión o fallecimiento: ( ) Este trámite se debe realizar conforme a la normatividad vigente (Decreto 1415 DE 2021, Decreto Ley 071 de 2020, Decreto 1083 de 2015, Ley 1955 de 2019 y demás concordantes); además de dar a aplicación a la Circular Externa Nro. 011 de 2021 y cualquier tipo de directriz que deba acatarse.
Adicional, deberá tener en cuenta la situación especial de cada una, advirtiéndose que esta decisión no debe interferir o contrariar decisiones judiciales que se hayan tomado respecto a la situación laboral específica, y determinar de manera juiciosa el proceder de su publicación o no argumentando de manera organizada y concreta las razones conforme a la legislación aquí expuesta ( ).
La referida determinación fue objeto de impugnación por la accionada y la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, por sentencia de 30 de septiembre de 2022, decidió: [ ]
PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1º y 2° del fallo impugnado, los cuales quedarán así: «PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad en cabeza de la señora Luz Adriana Giraldo.
SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR a la Alcaldía de Santiago de Cali, a través de la dependencia que surja competente, que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo, reporte a la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, las vacantes definitivas del cargo: «secretario, código 440, grado 5, identificado con el código OPEC No. 74097», adscrito a la Secretaría de Educación, en orden a que sean provistos en periodo de prueba o propiedad con la lista de elegibles conformada por la «resolución CNSC-20202320007465» del 14 de enero de 2020, salvo las vacantes que ocupan las siguientes personas: No. Documento de Identificación Nombres y apellidos 1 C.C. No. 31.470.519 Olga Roció García Caviedes 2 C.C. No. 31.179.355 Francinelly Quintana Banderas 3 C.C. No. 31.989.232 Gloria Janeth Barbosa La anterior salvedad, en vista de que la Secretaría de Educación de Santiago de Cali, en su réplica, afirma que estas personas cuentan con fallo de tutela que ordenaron su correspondiente reintegro, tornando así imposible por ahora la provisión de esas vacantes en periodo de prueba o provisionalidad, ya que, desde luego, dilapidaría el caro principio de seguridad jurídica ( ).
Indicaron las accionantes que la Secretaría de Educación Municipal de Cali, « por no desobedecer y con base en la confusión que provocó el Tribunal […]», a través del Decreto nº 4112.010.20.0470 de 29 de junio de 2023, desvinculó « 12 vacantes en situación de protección especial que se encontraban cubiertas en provisionalidad y las cuales no fueron reportadas y ofertadas dentro de las 92 que tenía la Convocatoria 437 de 2017 […] ya habían sido nombradas en estricto orden de posición en la lista de elegibles» y que, en el afán de enmendar el yerro generado por el Tribunal, el municipio en el referido decreto mencionó: Que a la fecha se han generado nuevas vacantes en el empleo denominado secretario, Código 440, Grado 05 de Instituciones Educativas Oficiales.
Que, la Comisión Nacional de Servicio Civil mediante radicado No. 2022RS123623 del 15 de noviembre del 2022, autorizó uso de la lista de elegibles conformada para el empleo identificado con el código OPEC No. 74086, para la provisión de doce (12) vacantes en el empleo identificado con No. 153138, correspondiente a "mismo empleo en cumplimiento del criterio unificado del 16 de enero de 2020.
Sostuvieron que la Secretaría de Educación Municipal de Cali, a pesar de que advirtió al Tribunal que « las 92 vacantes ofertadas en la Convocatoria 437 de 2017 Valle del Cauca, ya se encortaban cubiertas por las 92 personas que ocuparon esos puestos en estricto orden en que ganaron tal posición», interpretó que la sentencia del ad quem estaba dirigida « a que la secretaría debía de reportar las 12 vacantes adicionales a las 92 que reportó para el concurso y que tenía y estaban cubiertas por personas que gozaban de especial protección», interpretación que en criterio de las accionantes, « solo protegió las vacantes que ocupan 3 personas dentro de las 12 que contaban con fallo de tutela y que se le tornaba así imposible por ahora al tribunal ordenar la provisión de esas vacantes en periodo de prueba o provisionalidad».
Expusieron que el Tribunal accionado afectó «derechos de terceros y a los mismos no se les vinculó en dicho procedimiento a fin de que pudieran ejercer su derecho defensa y contradicción, tanto de los vinculados en provisionalidad, como los que continuaban en la posición de elegibles». Aunado, consideran que la decisión es fraudulenta, pues se desatendió lo dispuesto en la Ley 1960 de 2019, ya que si bien el Tribunal acudió a esa disposición legal, realizó un análisis equivocado, al considerar que una de las accionantes era « la siguiente en el orden de la lista de elegibles, que la misma hacía parte de las 92 vacantes y que ocupa un lugar preferente dentro de estas vacantes ofertadas por la Secretaría de Educación adscrita a la Alcaldía de Santiago de Cali y haciendo creer y entrar en erro a dicha Secretaria en el sentido de que a esta se le dio el trato de una situación Jurídica consolidada», sin entender los lineamientos asentados por la Corte Constitucional en las sentencias CC T- 340 de 2020 y CC T-081 de 2021, lo que conllevó a « aplica la norma para este caso de manera retrospectiva pues el concurso dio inicio en una normatividad vigente para el año 2017».
Con base en tales supuestos fácticos, solicitaron: 1.- […] [ordenar al Tribunal] […] aplicar una norma que surgió con posterioridad a la convocaría del concurso el cual ya tenía unas reglas claras y definidas, con ello dicho ente judicial quebranto el principio de igualdad debido proceso, al desempeño de funciones públicas, al acceso a la administración de justicia, confianza legítima, al principio de seguridad jurídica y cosa juzgada. 2.- […] [que] se reconozca que la sentencia de tutela emitida por el Tribunal […] al ordenar aplicar una norma que surgió con posterioridad a la convocaría del concurso el cual ya tenía unas reglas claras y definidas, excedido sus funciones al extender los efectos inter comunis (competencia solo y exclusivamente en cabeza de la H. Corte Constitucional para extender los efectos de las sentencias de tutela). 3.- […] conceder la […] acción a nuestro favor y ordenar la nulidad o deje sin efecto la sentencia de tutela dictada por el Tribunal […]. 4.- […] dejar las situaciones jurídicas en el estado en que se enconaban antes dicha decisión por ser abiertamente fraudulenta, afecto derechos de terceros y a los mismos no se les vinculo en dicho procedimiento a fin de que pudieran ejercer su derecho defensa y contradicción, tanto de los vinculados en provisionalidad, como los que continuaban en la posición de elegibles de los 92 cargos ofertados. 5.- […] ordene nuestro reintegro al empleo que veníamos desempeñando como Secretarias Código 440 Grado 05 o, en otro igual o de similares condiciones, lo anterior en un término perentorio no mayor a 48 horas siguientes a la notificación del proveído. 3.- Ordenar a la Secretaria de Educación Municipal de Santiago de Cali, se me reintegre los salarios dejados de percibir desde la fecha desvinculación de nuestros cargos hasta la fecha de mi reintegro.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 2 de noviembre de 2023 la Sala de Casación Civil de esta Corporación, admitió, corrió traslado, ordenó notificar a los accionados y vincular a las partes e intervinientes en el proceso censurado, a fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. El Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Cali indicó que al trámite tuitivo controvertido fueron « vinculadas las personas que hacen parte de la lista de elegibles para ocupar el cargo de secretario Código 440 grado 5 ID OPEC 74097 y se le asigno la notificación a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL», comisión en virtud de lo cual, allegó a ese despacho como soporte de la notificación la publicación a la que se podía acceder desde el siguiente enlace https://historico.cnsc.gov.co/index.php/acciones-constitucionales-437-de-2017-valle-del-cauca».
La Directora del Departamento Administrativo de Gestión Jurídica Pública de la Alcaldía del Municipio de Cali solicitó que se declarara improcedente la acción, debido a la falta de los presupuestos de procedibilidad de inmediatez y subsidiariedad. La Alcaldía de Cali sostuvo que en el asunto controvertido se privilegió el principio del mérito como criterio preponderante para acceder a un cargo público, pues la decisión del Tribunal se fundamentó en la existencia de una lista de elegibles debidamente consolidada y con firmeza legal, de manera que la determinación reprochada se impartió a ese órgano para que hiciera uso de dicha lista, bajo el respaldo y la aprobación de la Comisión Nacional de Servicio Civil, la cual avaló la aplicación de la Ley 1960, objeto de análisis en este caso.
Y bajo esa perspectiva la Secretaría de Educación no vulneró ningún derecho fundamental de la accionantes. La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) aseveró que dicha entidad ha sido garante del debido proceso administrativo, toda vez que actuó de conformidad con lo dispuesto en la normatividad vigente y los principios que orientaba el ingreso a los empleos públicos de carrera administrativa, establecidos en el acuerdo de convocatoria.
Solicitó la desvinculación de la presente acción, por falta de legitimación en la causa por pasiva, «toda vez que si bien es cierto […] llevó a cabo el Proceso de Planeación de la Convocatoria Valle del cauca, en donde se expidieron los Acuerdos de Convocatoria para proveer los empleos vacantes definitivos, objeto de la presente acción Constitucional, también lo es que esta Comisión no tiene competencia para controvertir las interpretaciones de los jueces hagan al ordenamiento jurídico».
Surtido el trámite de rigor, por sentencia de 15 de noviembre de 2023 la Sala de conocimiento negó el amparo, pues, a partir del problema jurídico que fijó en determinar si hubo falta de notificación del trámite constitucional que accedió al ruego propuesto por Luz Adriana Giraldo, prontamente advirtió sobre la improcedencia de esta herramienta supralegal respecto de decisiones adoptadas en actuaciones de la misma naturaleza, tal como lo ha adoctrinado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en las sentencias (CSJ STC, 2 oct. 2008, rad. 01619-00; reiterada en STC8097-2016, 16 jun., rad. 2015-00243-02).
Aunado, aseveró que contra las providencias emitidas al interior del trámite de una misma naturaleza existían dos mecanismos, el primero era la impugnación frente a la dictada por el a-quo y, el segundo, la eventual revisión por parte de la Corte Constitucional, quedando así imposibilitada cualquier otra oportunidad para que se examine una decisión tomada por otro juez constitucional; destacando que no se daban los presupuestos de la sentencia SU-627 - 2015 de la Corte Constitucional para que se abra paso a la salvaguarda, pues aunque las censoras pretendan enmarcar sus alegaciones en que se presentó una decisión irregular, lo cierto es que lo que en verdad critican es la interpretación normativa y probatoria del juzgador acusado de cara al precedente jurisprudencial y, en ese sentido, el fondo del fallo que tal autoridad judicial emitió. De otra parte, aseveró que solo en casos excepcionales la jurisprudencia ha aceptado la procedencia del mecanismo de amparo contra sentencias de tutela, específicamente, « en presencia de una vulneración del debido proceso y, en particular, cuando se omite la integración del contradictorio [,] para restablecer el statu quo lesivo del derecho fundamental», empero, aunque las aquí inconformes también elevaron su queja respecto de este último supuesto, « lo cierto es que el resguardo carece de vocación de prosperidad, en tanto que en el plenario obra constancia que tras declararse la nulidad por falta de vinculación, se libraron las respectivas comunicaciones a las cuentas de correo de las ahora gestoras».
Así, la petición elevada por las promotoras no podía ser atendida, máxime, cuando la sala de selección de la Corte Constitucional excluyó de revisión la tutela cuestionada, « sin que hicieran reparo alguno ante dicha autoridad, disponiendo así, el cierre de la salvaguarda, dando lugar a la cosa juzgada constitucional». 1. IMPUGNACIÓN Las accionantes, no comparten el argumento de la homóloga Civil de que « […]aunque las aquí inconformes también elevaron su queja respecto de este último supuesto, lo cierto es que el resguardo carece de vocación de prosperidad, en tanto que en el plenario obra constancia que tras declararse la nulidad por falta de vinculación, se libraron las respectivas comunicaciones a las cuentas de correo de las ahora gestoras», pues reiteran bajo la gravedad de juramento «que nunca se [les] vinculó dentro del trámite de tutela lo cual es una vulneración al principio de contradicción y debido proceso […]».
De otra parte, insisten en que el fallo del Tribunal creó una condición a favor de la tutelante sin tener en cuenta la realidad y el sustento jurídico, por lo que debía hacerse un análisis objetivo, « por cuanto no se está ante la insistencia de que se conceda o no una situación jurídica de carácter administrativo como se quiere hacer ver, si no que se insiste en una desviada decisión sin tener en cuenta elementos de debido proceso y derecho de contradicción», a fin de que se acceda al amparo deprecado.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Los reparos de la impugnación se concretan, por una parte, en reiterar su discrepancia con el contenido de la sentencia a través de la cual la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali resolvió la impugnación dentro de la acción de tutela nº 76001310301920220014401, incoada por Luz Adriana Giraldo contra la Secretaría de Educación Distrital de Santiago de Cali y, por otra, en su falta de integración al mentado trámite tuitivo.
Pues bien, prontamente se advierte la improcedencia del amparo deprecado, habida consideración de que desde la emisión de la sentencia de la Corte Constitucional CC C–590-2005, se ha sostenido que la excepcional posibilidad de cuestionar providencias judiciales mediante la tutela no se extiende a aquellas emitidas en un trámite de la misma naturaleza, pues ello no solo implicaría que se postergara indefinidamente la decisión de las solicitudes de amparo de los derechos fundamentales, en razón de las múltiples acciones que podrían interponer quienes resulten vencidos dentro del trámite constitucional, lo cual haría inocuo este instrumento y vulneraría el acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, sino también, porque se desconocería su revisión a cargo de la Corte Constitucional, órgano de cierre de la jurisdicción constitucional que tiene la facultad de conocer todas las sentencias sobre la materia que se profieren en el país y, acudiendo a su facultad de no seleccionar o de revisar, definir cuál es la última palabra en cada caso.
En sentencia CC SU-1219-2001 se concretó por esa Corporación judicial que por excepción es viable formular una tutela cuando en el procedimiento de una anterior el funcionario judicial incurrió en vías de hecho (ahora causales específicas de procedibilidad de la acción de amparo contra providencias judiciales), como por ejemplo, cuando actúa con absoluta falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio; no obstante, si el presunto desafuero es de fondo y se materializa en el fallo, contra esa determinación no es procedente interponer posteriormente otra tutela, toda vez que el instrumento jurídico para tal fin es únicamente la revisión, salvo cuando está de por medio lo que se ha denominado por la jurisprudencia constitucional «cosa juzgada fraudulenta» que «se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad» (CC SU-627-2015).
En ese sentido, particularmente, en las providencias CSJ STL11633-2017 y STL4541-2018, esta Sala reiteró: Pues bien, sea lo primero indicar que, tal y como lo ha señalado esta Corporación en sentencias CSJ STL15995-2015, CSJ STL10041-2015 y, recientemente, CSJ STL1785-2017, entre otras, no es procedente la acción de tutela promovida contra otra de la misma naturaleza, para que se revoquen o modifiquen decisiones proferidas en el trámite anterior, como ocurre en el presente caso.
En efecto, la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterada frente a la improcedencia de este amparo excepcional contra otra decisión de esta misma índole, ello acorde con el debido proceso y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que no se puede pretender que, a través de una nueva acción de tutela, el juez constitucional reexamine el criterio expuesto en otra.
Admitir lo contrario implicaría que se postergara indefinidamente la decisión de las solicitudes de amparo de los derechos fundamentales, en razón de las múltiples acciones que podrían interponer quienes resulten vencidos dentro del trámite constitucional. En el escenario jurisprudencial referido, aun cuando se aduzca por las convocantes la presencia de « fraude procesal », porque en su criterio el Tribunal desatendió lo dispuesto en la Ley 1960 de 2019 y los lineamientos asentados por la Corte Constitucional en las sentencias T- 340 de 2020 y T-081 de 2021, lo cierto, es que contrario a lo argüido por las convocantes, el Tribunal expuso con claridad las razones de su dicho, cosa distinta es que las accionantes no los compartan, sin que esa mera discrepancia derive en el presunto fraude endilgado.
Tampoco hay lugar a considerar el amparo por violación del debido proceso derivado de la presunta falta de integración del contradictorio, habida consideración de que, tal como lo anunció la homóloga Civil, las ahora convocantes sí fueron debidamente vinculadas al trámite tutelar controvertido y prueba de ello es que el Tribunal accionado, por proveído de 11 de agosto de 2022, puso de presente la configuración de la causal 8 de nulidad, prevista en el artículo 133 del C.P.G., tras advertir que «la jueza a quo omitió la vinculación de quienes actual y provisoriamente ocupan las vacantes del cargo denominado: «secretario», código 440, grado 5, identificado con el código «OPEC 74097» del ente territorial referido, plazas a las que la actora pretende acceder por vía deméritos», por lo que declaró la nulidad y devolvió la diligencias al a quo.
El Juzgado, en cumplimiento de lo anterior, por proveído de 12 de agosto de 2022 dictó auto de obedézcase y cúmplase lo resuelto por el Tribunal y, en consecuencia, dispuso: […]
SEGUNDO: VINCULAR a la presente acción constitucional a las personas que ocupan en provisionalidad el cargo denominado secretario, código 440. grado 5, identificado con el código OPEC No.74097, del Sistema General de Carrera Administrativa de la Alcaldía del Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali, a quienes se les concede el término de dos (2) días, contados a partir de la notificación de este proveído, a fin de que ejerzan su derecho de defensa, y alleguen las pruebas que pretenda hacer valer en el presente asunto.
Se le ORDENA a la ALCALDIA DE SANTIAGO DE CALI comunique de la presente acción de tutela a las personas que en provisionalidad ocupan el cargo denominado secretario, código 440. grado 5, identificado con el código OPEC No.74097, del Sistema General de Carrera Administrativa de la Alcaldía del Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali, haciéndoles traslados del escrito de tutela y anexos y el presente proveído con las indicaciones de que las respuestas deben estar dirigidas al correo electrónico j19cccali@cendoj.ramajudicial.gov.co.
Se le indica a la entidad que al momento de realizar la notificación proceda a enviar las respectivas constancias de entrega de manera inmediata al despacho. Por su parte, la alcaldía del ente territorial accionado, atendiendo las instrucciones de tal proveído, el 16 de agosto de 2022 y a través de la dirección electrónica seleccion.vinculacion@cali.edu.co, comunicó a las personas que en provisionalidad ocupaban el cargo denominado « secretario, código 440. grado 5» incluyendo las ahora accionantes, es decir, a Sandra Patricia Gómez Holguín y Martha Estella Elvear Domínguez a los correos electrónicos spgh1228@hotmail.com y mandi7770@hotmail.com, respectivamente, notificación de la cual se dio cuenta al Juzgado en la misma fecha, como consta en el archivo pdf 19 del expediente compartido.
En ese orden, se descarta la vulneración por indebida integración del contradictorio, alegada por las convocantes, más aún cuando no desvirtuaron la titularidad del correo electrónico al que les fue enviada la notificación de vinculación que ordenara el juzgado y que se materializó a través del municipio de Cali. Sumado a que las convocantes al interior de ese trámite tuitivo contaban con los mecanismos judiciales pertinentes, como era las solicitudes ciudadanas de «revisión » e « insistencia» ante la Corte Constitucional, empero, no lo hicieron, pues al consultar la página Web de esa corporación con los nombres[footnoteRef:1], se evidencia que por auto de 28 de febrero de 2023, notificado por estado el 14 de marzo de igual anualidad, fue excluida de revisión, es decir, que el mentado trámite tuitivo controvertido hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. [1: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultat/consulta.php?campo=rad_actor&date3=2019-01-01&date4=2023-08-04&radi=Radicados&palabra=DAZA+DE+VARGAS+LUZ+MARINA+&radi=radicados&todos=%25] En esas condiciones, se confirmará la decisión impugnada. 1.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión impugnada.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Radicación n.° 105663 SCLAJPT-12 V.00 18 SCLAJPT-12 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO Accionantes: Sandra Patricia Gómez Holguín y Martha Estella Elvear Domínguez Accionado: Sala Civil del Tribunal Superior de Cali Radicado: 105663 Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Con el debido respeto a mis compañeros de Sala, tal como lo manifesté en la sesión en la que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con la decisión de la Sala de confirmar el fallo impugnado que negó el amparo constitucional invocado, lo cierto es que, a mi juicio, no era viable exigirle a las tutelantes que promovieran la solicitud ciudadana de insistencia ante la Corte Constitucional, como lo explicaré a continuación. En efecto, nótese que de acuerdo con lo establecido en la sentencia CC C-590-2005, esta Sala ha indicado que el instrumento de resguardo constitucional es procedente en ciertos eventos para controvertir providencias judiciales, siempre que se atienda su carácter eminentemente residual y subsidiario.
Lo anterior implica que las irregularidades en las que presuntamente incurren las autoridades judiciales y por las cuales se aduce o argumenta la vulneración de derechos fundamentales, deben alegarse previamente o ponerse en conocimiento del juez natural, de modo que el interesado agote todos los mecanismos puestos a su disposición en cada escenario procesal.
Ahora, los artículos 33 del Decreto 2591 de 1991, en consonancia con el numeral 12 del artículo 7.º del Decreto 262 de 2000, el parágrafo 3.º del artículo 610 de la Ley 1564 de 2012 y el artículo 57 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional prevén que cuando no se selecciona el fallo de tutela para revisión, el mecanismo de insistencia únicamente puede ser interpuesto, a solicitud del interesado, por un magistrado titular de la Corte Constitucional, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
En ese orden, y teniendo en cuenta que, conforme a dichas disposiciones y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es facultativo de dichas autoridades formular o no la insistencia, considero que es desproporcionado exigirle a las accionantes que agoten el referido mecanismo a efectos de tener por acreditado el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela, en tanto es una actuación que no depende únicamente de ellas.
Ello, pues si bien los tutelantes pueden solicitar ante tales autoridades que lo interpongan, en últimas el someter el asunto a un nuevo análisis de la Sala para que reconsidere los motivos por cuales excluyó el trámite de tutela de revisión, es una decisión exclusiva de quienes pueden presentar este mecanismo. Además, recuérdese que la Corte Constitucional, en el artículo 53 del Acuerdo 02 de 2015 indicó que la insistencia es una «ruta, vía o solicitud» para requerir la selección de un caso y no un recurso contra las decisiones que profiere el juez constitucional de segunda instancia. Bajo tal premisa, y en tanto el cumplimiento del requisito de subsidiaridad supone que el interesado, previo a acudir a la acción de tutela, hubiese interpuesto todos los recursos ordinarios o extraordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico le dispensa, estimo que la insistencia no es uno de ellos y, por tanto, no es viable exigirlo a las accionantes, más aún cuando, como lo mencioné, su interposición no depende de su voluntad y acción propia.
En los anteriores términos aclaro mi voto. Fecha ut supra, IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado