República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 54239 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente STL7678-2014 Radicación n° 54239 Acta 20 Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014) Se resuelve la impugnación interpuesta, a través de apoderado por EDUIN AMADO SUÁREZ contra el fallo del 28 de abril de 2014 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL y a la que se vinculó a la JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO y el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. I.

ANTECEDENTES El accionante busca la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la defensa. Relató que permaneció en el Ejército Nacional como Soldado Regular del 26 de junio de 2003 al 5 de febrero de 2004, como alumno para poder ser Profesional del 1° de julio de 2004 al 30 de noviembre del mismo año y que prestó sus servicios desde el 1° de diciembre de 2004 hasta el 20 de diciembre de 2013; que el 9 de julio de 2012 por acta de la Junta Médico Laboral No. 52593, se le calificó con una incapacidad permanente parcial del 26.2% “lesión que ocurrió en el servicio pero no por causa y razón del mismo” y se indicó que no era apto para la actividad militar, no se recomendó la reubicación laboral.

El 6 de agosto de 2013 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 4535 – 4289 disminuyó la capacidad al 24.47% y lo modificó pero solamente en cuanto estableció que efectivamente fue en razón y por causa del servicio; se le retiró por Orden Administrativa 2722 del 12 de diciembre del mismo año, que se notificó el 14 de enero de 2014.

Indicó que «no se le vinculó al proceso de formación del acto administrativo, y algo, más grave, se le niega el derecho de impugnación consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política» pues «si analizamos las normas generales que reglan la expedición del acto administrativo encontramos que el artículo 28 del.C.C.A obliga a que se comunique a los particulares la iniciación de cualquier trámite administrativo iniciado de oficio, acto omitido por la parte demandada.

El artículo 35 del C.C.A. obliga a la autoridad administrativa a tomar la decisión siempre y cuando le han dado oportunidad a los interesados de expresar sus opiniones (…) el artículo 49 dispone expresamente qué actos admiten recurso y el artículo 47 del mismo ordenamiento obliga a la autoridad a indicarle al administrado qué recursos proceden, ante quien y en qué tiempo, estando ausentes estos requisitos en el trámite que nos ocupa».

Argumentó que se viola también su derecho a la igualdad pues existen casos en los que sí se ha podido continuar prestando el servicio aún con disminución de la capacidad psicofísica. Por último pidió dejar sin efecto la orden administrativa que lo retira de la Institución y en consecuencia reintegrarlo y reubicarlo laboralmente. II TRÁMITE IMPARTIDO Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 9 de abril de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá asumió el conocimiento, ordenó notificar a las partes y vincular a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad del Ejército y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía señaló que “conforme a que el calificado no aportó certificaciones de estudio que permitieran prever la utilización de su capacidad laboral residual (…) lo anterior se traduce que acorde a la consideración tanto de primera como se segunda instancia, el uniformado no reunía condiciones académicas para ser reubicado”; que el acto administrativo que ordenó el retiro fue debidamente motivado, notificado al actor y remitido a las autoridades de Personal, Prestaciones Sociales y Sanidad del Ejército Nacional para lo de su competencia. Además que ante el desacuerdo con la decisión no procede la tutela sino las acciones contencioso administrativas, toda vez que se agotó la vía gubernativa, por lo que debe negarse el amparo.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional indicó que no tiene competencia para evaluar la existencia o no de las lesiones, pues esta radica en el Tribunal Médico Laboral del Ejército y de la Policía, quienes indicaron que no es apto para la actividad militar y no opera la reubicación; que en virtud de las normas pertinentes al caso se expidió la Resolución No. 168345 del 17 de enero de 2014 que ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, y la No. 170682 sobre el pago de cesantías definitivas.

Por último solicitó negar la acción, dado que los actos administrativos se presumen legales y solo pueden ser desvirtuados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por sentencia del 28 de abril de 2014, la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá negó la queja constitucional; indicó que «resulta improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales (…) ya que para controvertir la legalidad de los actos, están previstas acciones en la jurisdicción contenciosa administrativa, las cuales resultan idóneas; en donde, igualmente se puede solicitar la suspensión del acto como medida cautelar», y que tampoco se evidencia un perjuicio irremediable.

También estableció que «si bien es cierto se observa la diversidad de casos en los cuales se ha dispuesto el reintegro del personal por disminución de la capacidad laboral, ello no puede ser analizado bajo los preceptos del derecho a la igualdad, ya que la presente decisión se fundamenta en antecedentes jurisprudenciales (…) y por ello no se puede entender que casos que tienen circunstancias fácticas particulares e independientes a las aquí presentadas, se tornen en criterios obligatorios».

Y por último que la excepción de inconstitucionalidad no puede estudiarse debido a la improcedencia del amparo, como ya se indicó. III IMPUGNACIÓN El actor impugnó; señaló que acudió a la tutela como mecanismo transitorio para que mientras se inicie el proceso administrativo, siga devengando su salario y recibiendo atención médica (folios 180 a 182).

IV CONSIDERACIONES La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otra vía, se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos.

La acción de tutela es subsidiaria frente a los demás modos de defensa judicial y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa. El actor aspira a que se deje sin efecto el acto por medio del cual se le desvinculó de la Institución por disminución de la capacidad psicofísica y que en consecuencia, se ordene su reintegro como soldado profesional; no obstante, como se ha destacado en múltiples oportunidades no es la queja constitucional el camino adecuado para debatir ese tipo de situaciones, que lejos de evidenciar una discrepancia constitucional, alude a aspectos legales que debe resolver el funcionario competente pues para ello se ha creado una serie de procedimientos, bajo unas normas que conforman el ordenamiento jurídico, sin que puedan ser suplidas por el juez constitucional quien en un término perentorio carece de elementos de juicio suficientes para desentrañar el verdadero problema jurídico y cuya pertinencia solo es posible cuando se vulneran derechos de raigambre fundamental, lo que en punto de la desvinculación no se muestra latente.

Tampoco se evidencia la vulneración del derecho a la igualdad invocado, pues no se evidencian las similitudes que obliguen a un trato igual, aunado a que las respectivas decisiones fueron proferidas por distintas Salas de Decisión, las que en todo caso están investidas de autonomía judicial. Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado.

V DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9