República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 66485 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL7642-2016 Radicación no 66485 Acta no 19 Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el Director del Establecimiento de Sanidad Militar Batallón de A.S.P.C. No. 30 “Guasimales”, contra la decisión proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA el 27 de abril de 2016, que concedió el amparo solicitado dentro de acción de tutela promovida por Luis Enrique Sierra Balcázar, en calidad de agente oficioso de MARGARITA BALCÁCER DE SIERRA contra la DIRECCIÓN SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES La peticionaria, actuando a través de agente oficioso, instauró la presente acción constitucional al considerar que se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. Se desprende del intrincado escrito de acción, que la quejosa cuenta con 86 años de edad; y que presenta diferentes afectaciones de salud, tales como: alteración de la memoria, falla en procesos atencionales, desorientación, descompensación con agresividad verbal, diabetes, demencia (alzhéimer) y no controla esfínteres.

La Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo proferido el 9 de octubre de 2015, amparó sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, por lo que ordenó al Establecimiento de Sanidad Militar 2015, adscrito al Batallón de A.S.P.C. No. 30 Guasimales, que suministrara los medicamentos formulados el 22 de septiembre de 2015, por el médico tratante Gustavo A. Peñaranda.

El 6 de abril de 2016 acudió a control, y el médico psiquiatra encontró que su situación se ha ido degenerando como consecuencia del alzhéimer y le formuló rivastigmina parches 15mg, trazadona tabletas 50 mg, levamepromazina 4% gotas y quetiapina tabletas 50mg, asumiendo sus familiares el costo de los mismos. Debido a dificultades económicas solicitaron la transcripción de lo formulado al médico tratante adscrito a la entidad de sanidad, quien no accedió, pese a que tiene conocimiento de la situación de salud de la paciente.

Así mismo, el 11 de abril, peticionaron que se autorizara la entrega de los medicamentos, lo que también fue negado. En ese orden de ideas, solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados y, como consecuencia de ello, que se ordene a la accionada que entregue, de forma inmediata, el medicamento que le fue formulado, esto es, quetiapina tabletas 50 mg., junto con pañales, toda vez que « no tiene control de esfínteres »; y que se le brinde el tratamiento integral que requiere su patología. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 22 de abril de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte accionada y, de oficio, decretó medida provisional consistente en la entrega de los medicamentos e insumos solicitados, junto con el tratamiento que requiera para atender las patologías que presenta.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 27 de abril de 2016, concedió el amparo suplicado, por lo que ordenó a la parte accionada que, dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la providencia, « AUTORICEN Y ENTREGUEN a la accionante EL MEDICAMENTO QUETIAPINA TABLETA 50 MG, y los PAÑALES TENA SLIN TALLA L, ordenado por el médico tratante desde el 6 de abril de 2016».

Así mismo, que preste de manera integral y sin ningún tipo de dilación, los servicios que requiera la actora relacionados con las patologías que presenta, esto es, demencia, alzhéimer de comienzo tardía y diabetes. Expuso la colegiatura, que en el asunto sometido a su conocimiento que «el concepto científico del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, independientemente de si el servidor médico pertenece o no a la red de servicios de la entidad promotora o prestadora, es decir, el concepto proferido por el médico tratante resulta vinculante para las entidades prestadoras de servicios médicos».

Con base en dicho razonamiento, y con apoyo en la prescripción médica realizada por un galeno que no hace parte de la red de prestadores del Ejército Nacional, coligió que «las entidades accionadas están en la obligación de entregar los medicamentos y los insumos transcritos por el médico tratante en psiquiatría quien tiene a su cargo el cuidado de la salud y de la vida de la paciente».

III. IMPUGNACIÓN Por encontrarse inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada presentó escrito de impugnación visible a folios 68 a 69 del cuaderno de tutela. Como razones de su desacuerdo adujo que existe un procedimiento legalmente establecido para el suministro de medicamentos que se encuentran por fuera del plan integral de salud de las Fuerzas Militares y de Policía, el cual describió. En ese sentido acotó que, como primera medida, su prescripción debe realizarse por un médico habilitado por las Direcciones de Sanidad, quien, a su vez, tiene que haber utilizado y agotado, sin éxito, las posibilidades terapéuticas previstas en el Manual Único de Medicamentos.

Agregó que el suministro de pañales, no se encuentra en el Plan de Salud de la Policía Nacional, a mas que ni siquiera existe una orden médica que establezca la cantidad a entregar. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso en estudio, la parte actora instauró la presente acción de tutela reclamando la protección a sus derechos fundamentales a la salud y a la vida; solicitando para tal efecto que la accionada le suministre el medicamento denominado quetiapina tabletas 50 mg., junto con pañales, los que fueron formulados por el médico tratante; y el tratamiento integral.

En lo que al derecho a la salud se refiere, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, por sí solo, es fundamental, sin necesidad de elevarlo a tal status por simple conexidad, como ocurría en el pasado, frente a la vida o la dignidad humana, lo que implicaba que la salud, al ser un derecho de carácter prestacional que carecía de autonomía, derivaba su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida ésta como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. (ver T-760 de 2008).

Condición que por demás fue reconocida recientemente a través de la Ley 1751 de 2015. En ese orden de ideas, la salud, como parte integrante de la seguridad social, es susceptible de ser protegida por esta vía, por la trascendencia de sus alcances, cuando se niega o suspende un tratamiento médico que afecte o pueda afectar la integridad personal.

Ahora bien, en el sub lite la inconformidad de la impugnante recae, por una parte, en que para obtener la entrega del medicamento formulado, el cual, según afirma, se encuentra por fuera del plan integral de salud de las fuerzas militares y de policía, se deben satisfacer ciertos requisitos que no se han cumplido, tales como: i) que el servicio de salud o tratamiento que se solicita debe ser ordenado por el especialista adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, ii) que exista un riesgo inminente para la salud y, iii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser remplazado por uno de los establecidos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo hacerse, el sustituto no genere el mismo nivel de efectividad en el paciente que el prescrito; y por otra, que los pañales reclamados no se encuentran contemplados dentro del Acuerdo 042 de 2006.

En lo que respecta a los puntos de inconformidad, advierte la Corte, que de manera general se ha establecido que en casos como el que ocupa la atención de la Sala, la prosperidad del amparo se encuentra condicionado a que el servicio de salud o tratamiento que se solicita debe ser ordenado por el especialista adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, toda vez que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. Además de ello, es imperioso demostrar que en realidad existió la negativa de la entidad de salud en suministrar lo pretendido por el accionante; y que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo hacerse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el prescrito.

Bajo el anterior derrotero es fácil advertir que no se cumplen con los presupuestos necesarios para confirmar la decisión del juez constitucional, por cuanto resulta indiscutible que el medicamento « quetiapina tabletas 50 mg » y los pañales otorgados, no fueron formulados por un galeno adscrito a la entidad a la cual se encuentra afiliada la actora, a lo que se suma que no existe prueba alguna, a partir de la cual se pueda inferir, que esta, de manera infructuosa, ha solicitado a la Dirección de Sanidad la atención médica que de manera particular se le está brindando.

Así las cosas, no es posible colegir que se hubiese puesto en riesgo la vida, la salud e integridad de la peticionaria en razón a los servicios prestados. En ese aspecto debe precisarse, que aun cuando la actora reclama una atención integral, al no existir prueba que muestre que la entidad accionada, por acción u omisión, haya generado una situación lesiva para la salud o calidad de vida de la accionante, no es posible imponerle la obligación en la forma que se demanda en el escrito de acción. De suerte que en atención a que los servicios requeridos por la actora no cuentan con prescripción médica en los términos requeridos, no es posible su suministro mediante este mecanismo constitucional de forma directa, pues sería tanto como usurpar funciones que le competen al médico tratante, quien es el facultado para dictaminar, conforme a los padecimientos de la actora y de cara a su historia clínica, la necesidad de la señora Balcácer de Sierra en relación con el suministro de los pañales y el medicamento Quetiapona Tableta 50mg.

Sin embargo, en atención a que se encuentra acreditado que la actora padece quebrantos de salud, es necesario ordenar a las accionadas que ésta sea valorada por un médico adscrito a la entidad a fin que determine la prescripción de los citados elementos, los cuales, de ser procedentes, deberán ser autorizados y suministrados sin dilación alguna, conforme a las especificaciones descritas por el galeno, condicionado la entrega de los pañales a la falta de capacidad económica de la actora y de su grupo familiar para asumir su costo.

Sobre este último aspecto es menester señalar, que tal como lo ha establecido esta Sala, para el suministro de elementos no incluidos en los planes de servicios de salud, tales como pañales, debe acreditarse debidamente la falta de capacidad económica de quienes accionan, lo anterior en razón a que son estos los que tienen la posibilidad de aportar los elementos de juicio pertinentes que revelan la incapacidad económica y, por ende, la afectación de su mínimo vital.

Así, en sentencia CSJ STL3678-2015, en la que se resolvió el caso de una paciente que requería «la entrega de pañales, crema antipañalitis, pañitos y guantes, toda vez que son insumos que la paciente requiere en busca de conservar su calidad de vida, teniendo en cuenta que es una paciente con un déficit neurológico, que requiere además de la asistencia permanente de un cuidador», asunto en el que no se probó la falta de capacidad económica para pagar esos requerimientos médicos, y en tal contexto dijo la Sala: Por otra parte y como quiera que la accionada invoca la capacidad económica de la accionante y dado que no se acreditó que ésta o su padre, quien actúa como agente oficioso en este asunto, percibiera un ingreso económico suficiente para solventar los insumos médicos ordenados sin menoscabo de los gastos familiares mínimos para suplir otras necesidades, la Sala mantendrá la orden relacionada con el suministro de pañales, cremas antiescaras y pañitos húmedos, condicionándola a que se acredite la incapacidad económica de la accionante y la de su familia en quien recae principalmente la obligación de ayuda y socorro, limitándose la seguridad social a su otorgamiento únicamente ante la ausencia de recursos personales y familiares que así se lo impidan, dado que lo contrario implicaría desconocer el deber radicado en el núcleo familiar y además traería dificultades a la sostenibilidad del sistema, en este caso, exceptuado.

Acorde al precedente transcrito, la Sala observa que la actora no aportó ninguna prueba que permitiera establecer la imposibilidad económica, de manera que lo afirmado en el escrito de tutela quedó en la simple enunciación huérfana de soporte alguno. Así mismo, las entidades que rindieron informe de tutela, tampoco hicieron mención alguna sobre los ingresos que aquella percibe.

Bajo esos supuestos, se modificará el fallo impugnado y, en su lugar, se amparará el derecho a la salud y a la seguridad social, condicionando la entrega de los pañales, de ser éstos prescritos por el médico tratante, a que la accionante acredite la imposibilidad económica, así como la de su familia, para asumir su pago, pues, se insiste, la seguridad social limita «su otorgamiento únicamente ante la ausencia de recursos personales y familiares que así se lo impidan, dado que lo contrario implicaría desconocer el deber radicado en el núcleo familiar y además traería dificultades a la sostenibilidad del sistema, en este caso, exceptuado».

En caso de demostrarse tal hecho, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá realizar las gestiones pertinentes para el suministro en favor de la actora en los términos indicados por el médico tratante. Por último, la atención integral está estipulada en el artículo 153 de la Constitución Política, de la siguiente manera: «El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia».

Por su parte el artículo 5 del Decreto 1795 de 2000, estipula que el objeto del sistema es: « brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.» Como corolario de lo anterior, la agenciada tiene derecho a que se le suministre atención integral en los términos del plan de servicios, sin embargo, los procedimientos, medicamentos u otras prescripciones médicas, excluidas del mismo, no pueden ser amparados de forma preventiva y genérica, dado que la acción de tutela, no está concebida para proteger derechos respecto de situaciones futuras en inciertas, tal como lo estimó la Sala en sentencia STL12805-2014, rad. 55853: Ahora bien, en este particular caso, lo que advierte la Sala es que al actor ya se le entregó el fármaco ordenado por el médico tratante, sin que resulte viable una orden genérica y ulterior, pues ha de recordarse que para el otorgamiento de medicamentos y/o la prestación de servicios de tal índole, debe existir la valoración y prescripción médica, circunstancias que permiten evidenciar el estado de salud del paciente bajo un criterio técnico que sugiere la necesidad de su realización, lo que permite contar con verdaderos elementos de juicio que admiten sobrepasar un análisis formal para establecer fundadamente la violación de derechos fundamentales Conforme a lo expuesto, resulta procedente modificar el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. MODIFICAR el fallo de tutela proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 27 de abril de 2016, dentro de la acción instaurada por MARGARITA BALCÁCER DE SIERRA contra de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO. CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social de la señora MARGARITA BALCÁCER DE SIERRA y por ende ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, disponga la valoración de la señora Margarita Balcácer de Sierra por parte de un médico adscrito a la entidad, para que establezca la necesidad del suministro de los pañales y el medicamento Quetiapona Tableta 50mg y, en caso afirmativo, prescriba el tratamiento que requiere la actora, el que deberá ser autorizado y suministrado sin dilación alguna en el término de 48 horas, conforme a las especificaciones descritas por el médico y acorde a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO. REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de tutela proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 27 de abril de 2016.

CUARTO. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 14