CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°72801 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL7570-2017 Radicación n.°72801 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ESTEBAN CORREA IMBACHI, contra el fallo proferido por el 29 de marzo de 2017 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, dentro de la acción de tutela que interpuso contra el COMANDO DEL EJÉRCITO NACIONAL DE BOGOTÁ, el COMANDO PRIMERA DIVISIÓN DE SANTA MARTA, el COMANDO DÉCIMA BRIGADA BLINDADA DE VALLEDUPAR, el COMANDO BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA No. 7 DE VALLEDUPAR y el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR No.90 DE VALLEDUPAR.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó el presente amparo en los siguientes hechos: Que ingresó hace más de 20 años al Ejército Nacional y ocupa en la actualidad el cargo de sargento primero, adscrito al Batallón de Alta Montaña N.°7 de Valledupar; que el 6 de octubre de 2016, se dio apertura a la indagación preliminar del proceso disciplinario N.°007 de 2016, iniciado por el Mayor César Augusto Ojeda García en su contra, por presuntamente haber falsificado una excusa médica del 25 de agosto de 2016, «hechos que tienen relación directa con el acoso laboral», trámite en el que se omitió su vinculación; que requirió escuchar a su psiquiatra, la Dra. Sandra Clavijo Mesa, además tachó de falsas las acusaciones temerarias, manifestó su condición de paciente psiquiátrico con medicación permanente, y denunció las expresiones injuriosas y comentarios hostiles; que recusó a la asesora jurídica del Batallón de Alta Montaña, y pidió la remisión del expediente a la Procuraduría General de la Nación, solicitudes que no fueron resueltas.

Que el 28 de octubre de 2016, el Juzgado de Instrucción Penal Militar No.90 de Valledupar inició la investigación n.° 504-J90IPM, por una queja soportada en los mismos hechos del proceso disciplinario; que su apoderado judicial recusó al funcionario judicial de conocimiento por «[…] las irregularidades sustanciales y procesales, presentadas el 27 de septiembre de 2016», y solicitó el archivo del asunto o que se declarara impedido, pero se ha guardado silencio al respecto.

Que el 2 de diciembre de 2016, ante el Ejército Nacional presentó renuncia irrevocable con fundamento en un acoso laboral, escrito que fue complementado el 14 de ese mes y año, siendo negada la solicitud por el mayor César Augusto Ojeda García, segundo comandante del Batallón de Alta Montaña N.° 7, mediante oficio n.°7275/MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-DIV01-BR10-BMMA-S1-29.72 del 20 de ese mes y año, por lo que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, sin que hasta la fecha se hayan resuelto.

Que el 6 de febrero de 2017, «por conducta concluyente, a través de su apoderado, quien se enteró por terceros», tuvo conocimiento de que al día siguiente se realizaría la audiencia de conciliación en el proceso de acoso laboral por él iniciado, en la Primera División del Ejército en Santa Marta; que no se le brindó la oportunidad de ser asistido por un profesional del derecho ni se le garantizó el desplazamiento y hospedaje, a pesar de que la dependencia mencionada, comisionó al Batallón de Alta Montaña N.°7 para que lo notificara de dicha diligencia; que en la fecha inicialmente mencionada, se excusó por su inasistencia, manifestó el deseo de no conciliar, y solicitó que se levantara el acta fallida y que se trasladara el expediente a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, sin obtener respuesta alguna.

Por lo anterior, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la libertad personal y profesión, al derecho de petición, al debido proceso, a la dignidad humana, a la igualdad y a la salud, y en consecuencia se ordene a quien corresponda: 1. dar trámite a su renuncia irrevocable; 2. remitir los expedientes del disciplinario n.°007-2016 y del acoso laboral a la Procuraduría General de la Nación, y el proceso penal al Tribunal Penal Militar; 3.

Compulsen copias al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigues las actuaciones de la abogada Rosa Medina, asesora del Batallón de Alta Montaña n.°7. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 15 de marzo de 2017, el Tribunal Superior de Valledupar admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Décima Brigada Blindada de Valledupar se refirió a los hechos expuestos en el escrito de tutela para manifestar que no ha conculcado ningún derecho fundamental, toda vez que «no puede pretender utilizar el escrito donde colocaba en conocimiento un presunto acoso laboral, una solicitud de retiro de servicio activo, ya que ambas solicitudes tienen requisitos diferentes», por lo que solicitó que se declarara falta de legitimación por pasiva.

El Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar informó que mediante auto del 7 de marzo de 2017, se dio trámite a la solicitud de recusación por lo que remitió el expediente al Tribunal Superior Militar para lo de su competencia. El Batallón de Alta Montaña n.° 7 pidió que se denegara el presente amparo, pues las solicitudes del actor fueron contestadas y notificadas por correo electrónico, incluso el recurso de reposición interpuesto.

Informó que la forma de notificación de las diferentes providencias se realizó de conformidad con lo dispuesto en las normas. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, por sentencia del 29 de marzo de 2017, negó el amparo solicitado al considerar que las actuaciones de las accionadas no vulneraron las garantías fundamentales del aquí accionante.

Sobre la renuncia presentada manifestó que: Contrario a lo que el accionante aduce en su escrito inicial, sí dieron respuesta al Sargento Primero Esteban Correa; ello se comprueba con el oficio No. 7275 del 30 de diciembre de 2016 en el que le informaron que el retiro debía solicitarlo conforme a lo previsto en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, ya que la causal que invoca no está estipulada en la norma.

Ese hecho además fue corroborado por el accionante en el escrito aportado el 27 de mazo de los corrientes,[…] en el que manifiesta que presentó su renuncia motivada en un acoso laboral […], y que acudió a este trámite porque considera necesaria la intervención estatal para sentar jurisprudencia frente al retiro por acoso laboral en la vida militar.

Además de lo anterior, el recurso de reposición que interpuso en contra de la negativa de aceptar su renuncia irrevocable porque no se ajusta a los parámetros legales, fue resuelto el 6 de enero de este año, según el documento que obra a folios 134 a 135 del expediente. Luego, respecto del proceso disciplinario hizo un recuento del trámite surtido, para afirmar que «todas las decisiones adoptadas fueron notificadas por estados y además se pusieron en conocimiento de los intervinientes a través de correo certificado, algunas por correo electrónico; además ninguna fue recurrida por el accionante o por su apoderado judicial, demostrando con ello conformidad con lo decidido […]».

Agregó, que «la funcionaria que pretende recusar el actor no es sujeto recusable, pues no es la funcionaria de instrucción, ni la competente para decidir el proceso ». Además, dijo que en caso de no estar de acuerdo con la decisión definitiva que ha de proferirse, puede hacer uso de la doble instancia. Finalmente, respecto a la remisión de los procesos de acoso laboral y penal, sostuvo que el primero fue enviado a la Procuraduría Delegada para las fuerza Militares según consta a folios 161 a 193, y «a través de auto del 8 de marzo de 2017, ese ente de control decidió que no se había realizado el trámite correspondiente y consecuencialmente ordenó devolver las diligencias a la oficina de origen de la Primera División del Ejército Nacional con sede en Santa Marta, para que se escuchara al soldado profesional… trámite que está pendiente…», donde puede exponer las razones y hechos del presunto acoso, y el segundo mediante auto del 7 de marzo se le dio trámite a la solicitud presentada por el accionante, por lo que fue remitido al Tribunal Superior Militar.

III. IMPUGNACIÓN El accionante manifestó que el fallo constitucional de primera instancia, sin mayores consideraciones, desestimó las irregularidades disciplinarias y penales expuestas. Alegó una indebida integración de la litis, pues no se vinculó al comandante del Ejército Nacional de Colombia, Alberto José Mejía Ferrero ni al comandante de la Primera División del Ejército, Jorge Enrique Navarrete, por lo que solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado.

Posteriormente, insistió en los hechos que considera transgresores de sus derechos fundamentales. IV. CONSIDERACIONES En desarrollo de lo preceptuado por el artículo 86 de la Constitución Política, en consonancia con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991, toda persona podrá hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.

Sobre la indebida integración alegada en el escrito de impugnación, debe manifestar la Sala que a folios 72 y 78 del cuaderno del Tribunal, se observa que las dependencias del Ejército, que según la parte accionante no fueron vinculadas al presente trámite tutelar, sí fueron notificadas a través de correo electrónico del auto admisorio del presente amparo, razón por la que no resulta viable la solicitud de nulidad invocada.

Ahora bien, revisadas las consideraciones vertidas en el fallo constitucional de primera instancia, se evidencia que no existe transgresión alguna a las garantías fundamentales del accionante, por lo que se impondrá la confirmación de dicha decisión. Efectivamente, la renuncia presentada el 2 de diciembre de 2016, no fue aceptada por la Décima Brigada Blindada del Ejercito Nacional mediante oficio n.°7275/MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-DIV01-BR10-BMMA-S1-29.72, por cuanto no se ajustó a las disposiciones legales sobre el asunto, estas son, el Decreto 1790 de 2000, la Ley 1104 de 2006 y la directiva permanente n.° 0188 del12 de junio de 2009, escrito en el que se le indicó al accionante la forma como debe ser dirigida dicha solicitud, sin que exista prueba en el plenario de que la haya presentado nuevamente con las modificaciones del caso.

Así las cosas, para la Sala la negativa de la entidad obedeció a criterios objetivos, en tanto su actuación estuvo soportada en la normatividad pertinente, de manera que no existe trasgresión constitucional alguna. De otra parte, en cuanto al proceso disciplinario, bastará con prohijar lo considerado por el juez de primera instancia, pues las providencias proferidas en dicho litigio fueron notificadas en debida forma a las partes, como se anotó en el fallo del Tribunal, sin que se hubiera interpuesto al medio defensivo en su contra, y en efecto, la abogada recusada, de acuerdo con la Ley 836 de 2003, no es sujeto de dicha figura, pues no es una funcionaria judicial.

Finalmente, respecto a la remisión de los procesos de acoso laboral y penal, debe precisar la Sala que teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la primera instancia, carece de relevancia hacer algún pronunciamiento al respecto, toda vez que dichas solicitudes fueron solucionadas como corresponde dentro de cada litigio. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 11 SCLAJPT-12 V.00