República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 59367 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL7569-2015 Radicación no 59367 Acta no 18 Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por LUIS HERMIDES MENESES BECERRA contra la decisión proferida por la SALA TERCERA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA el 27 de abril de 2015, que negó el amparo solicitado dentro de acción de tutela promovida por la parte recurrente en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL.

I.

ANTECEDENTES El peticionario interpone la presente acción de tutela con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, a la igualdad, y al acceso a la administración de justicia, los cuales considera han sido vulnerados por el Ente Ministerial accionado. Para el efecto, manifiesta que es asociado de la Asociación Mutual La Esperanza ASMET Salud ESS EPS, la cual señala «es una entidad derecho privado perteneciente al sector solidario, de cobertura nacional, reconocida mediante personería jurídica número 3393 del 23 de noviembre de 1995, expedida por DANCOOP (hoy unidad administrativa especial de organizaciones solidarias), autorizadas por la superintendencia nacional de salud mediante resolución número 1695 del 10 de julio de 2007 para administrar recursos del régimen subsidiario en salud.

Y como promotora del régimen subsidiado en salud debe brindar y garantizar a sus afiliados los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud subsidiado». Indica que la Asociación ASMET Salud ESS EPS, se encuentra obligada a garantizar a sus afiliados los servicios establecidos en el plan obligatorio de salud subsidiario, para lo cual recibe como contraprestación el pago establecido por cada afiliado de la unidad de pago por captación subsidiada (UPC-S).

Que en virtud de la sentencia T-760 de 2008, la Corte constitucional ordenó «la igualación del Plan Obligatorio de Salud (POS) del régimen subsidiado al del contributivo; conforme a lo anterior el gobierno procedió a igualarlo», para lo cual fueron expedidos los Acuerdos 27 de 2011 y 32 de 2012, en virtud de los cuales fue unificado el POS para los mayores de 60 años y de 18 a 59 años, respectivamente; pese a lo anterior, advierte que «no se procedió a igualar el valor de la UPC que se paga en el régimen subsidiado a la que se paga en el contributivo».

Con auto No. 261 del 16 de noviembre de 2012, la Corte Constitucional dispuso declarar el cumplimiento parcial de la orden de tutela impartida en la sentencia T-760 de 2008 y ordenó por tato «DISPONER que hasta tanto se dé cumplimiento al numeral anterior, deberá entenderse que a partir de la fecha de expedición de esta providencia, el valor de la UPC-S será igual al establecido para la UPC del régimen contributivo».

Expuso que pese a que para el máximo tribunal Constitucional es necesaria la nivelación de la UPC, «con el fin de evitar por completo el colapso del régimen subsidiado ante la insuficiencia de recursos asignados para cubrir los servicios de salud unificados», el Ministerio de Salud y Protección Social con Resolución No. 005925 del 23 de diciembre de 2014 «fijó el valor de la unidad de pago por capitación, UPC, del plan obligatorio de salud de los regímenes contributivo y subsidiado para el año 2015, sin elaborar, realizar, establecer y/o contar con ‘La metodología apropiada para establecer la suficiencia de la UPC-C y de la UPC-S, que debe fundarse en estudios que demuestren contar con la credibilidad y rigorismo técnico necesarios para asegurar que los servicios de salud del POS unificado podrán presentarse eficiente y oportunamente por las EPS-S en las mismas condiciones de calidad que las EPS contributivas(…)’».

Cuestiona el actor la determinación de la autoridad cuestionada, pues en su criterio la «fijación de la UPC del régimen contributivo se realizó consultando el equilibrio financiero del sistema; sin embargo frente a la UPC del régimen subsidiado se consultó la compatibilidad del marco fiscal; estando en franca contravía por lo ordenado por la Corte Constitucional», lo que conlleva a que ASMET Salud ESS EPS, sufra un desequilibrio económico pues en su calidad de promotora de salud del régimen subsidiado debe prestar dicho servicio en iguales condiciones del mercado que las EPS del régimen contributivo «por un valor inferior».

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales deprecados y como consecuencia de ello se «ordene al Ministerio de Salud y protección Social, a que en el término de cuarenta y ocho (48) horas inaplique frente a ASMET SALUD ESS EPS la Resolución 5925 de diciembre del 23 de diciembre de 2014, fijó el valor de la unidad de pago por capitación, UPC, del plan obligatorio de salud de los regímenes contributivo y subsidiado para el año 2015, y en su lugar se disponga el giro igualitario del valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), establecida en la mentada resolución para el contributivo».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 14 de abril de 2015, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 27 de abril de 2015, negó el amparo peticionado al considerar que no se cumple con el requisito de la subsidiaridad, en tanto que la Sala Especial de la Corte Constitucional, es la competente para verificar el cumplimiento de la orden de tutela T-760 de 2008.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 130 a 136 del cuaderno de tutela, reiterando las pretensiones del escrito inicial, poniendo de presente que el mecanismo al que hace alusión el juez constitucional de primera instancia no es el idóneo en tanto a que la Corte Constitucional se pronunció en pretérita ocasión frente a un incidente de desacato promovido por ASMET SALUD EPS ESS, donde dicho órgano constitucional señaló que «como quiera que en este momento la Conste Constitucional se encuentra evaluando la implementación, puesta en marcha y ejecución de las diversas órdenes generales impartidas en la sentencia T 760 de 2008, resulta inoportuno acceder a dar trámite al incidente formulado por el representante legal de ASEMET SALUD ESS EPS, máxime cuando con las peticiones elevadas se persigue la satisfacción de un interés particular y concreto», por demás señaló que de igual forma pese a que instauró demandas de nulidad frente a las Resoluciones 4480 de 2012 y 5522 de 2013, a la fecha no han sido admitidas, razón por la cual reitera el amparo de sus derechos fundamentales invocados aduciendo una inminente quiebra de la EPS y «con ello la afectación del derecho a la salud de sus afiliados».

IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que la tutela fue establecida como un mecanismo de defensa judicial, subsidiaria, preferente y sumaria dirigida a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los asociados de los abusos de las autoridades y por excepción, de los particulares.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la presente acción constitucional no está llamada a prosperar, como quiera que se están haciendo uso de los mecanismos legales que la ley le confiere para atacar los actos administrativos que considera desfavorable el actor, al haber promovido las respectivas demandas contra las Resoluciones 4480 de 2012 y 5522 de 2013, por lo que, al no haberse agotado la totalidad de los medios ordinarios no le es posible al juez constitucional suplir ni desplazar la actividad judicial que por disposición legal le es asignada al juez natural.

De conformidad con lo anterior, la determinación sobre la procedencia de la pretensión que aquí se reclama es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón a la parte peticionaria, y, en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, como tampoco el acaecimiento de perjuicios irremediables; por lo que, dado el carácter subsidiario que tiene la acción de tutela, es improcedente su utilización cuando existe un medio judicial ordinario capaz de conjurar la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales.

Así las cosas, al estar pendiente la resolución de la demanda planteada contra las resoluciones atacadas, carece de sentido el intento por desestimar esta decisión a través de este trámite constitucional, por lo que, ante la ausencia de los elementos necesarios para su procedencia, no hay lugar a conceder el amparo constitucional implorado.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de denegarse el amparo peticionado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA TERCERA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA el 27 de abril de 2015, dentro de la acción instaurada por LUIS HERMIDES MENESES BECERRA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 9