CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 54143 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL7558-2014 Radicación n.° 54143 Acta 20 Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Ejército Nacional contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. I.

ANTECEDENTES El señor Yeider Pabón Arias instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia y derecho de defensa, presuntamente vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional - Jefe de Desarrollo Humano. Sostuvo que prestó sus servicios como Soldado Profesional en el Batallón de Combate Terrestre No. 154 «General Rafael Morales Gómez»; que el 06 de diciembre de 2013 rindió diligencia de declaración juramentada dentro de la Indagación Preliminar No. 010-2013; que mediante Orden Administrativa de Personal No. 1085 del 31 de enero de 2014 fue dado de baja; que en la orden se indicó que el Comandante de la Unidad solicitó su retiro, porque el soldado no se ceñía a las calidades de confianza necesarias para un miembro de la institución; que en la orden administrativa se indicó que para retirar del servicio al personal uniformado por facultad discrecional no se exigía el juzgamiento de la conducta del servidor público; y, que el 01 de marzo de 2014 se notificó del retiro y fue desacuartelado.

Con base en lo expuesto, solicitó que se ordenara dejar sin efectos la Orden Administrativa de Personal No. 1085 del 31 de enero de 2014, por medio de la cual fue retirado del servicio y, que en consecuencia, se dispusiera su reintegro al servicio activo sin solución de continuidad. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de abril de 2014, concedió el amparo solicitado.

Como consecuencia de ello, ordenó al Ejército Nacional que en el término de 48 horas procediera a motivar el acto administrativo de retiro del accionante. Dispuso que de no motivarse el acto de retiro en el término indicado, el accionante sería reintegrado al servicio en forma inmediata. Como fundamento de la decisión, consideró el Tribunal que si bien la accionada, cumplió con el procedimiento establecido en el Decreto 1790 de 2000 para retirar del servicio al actor, el acto administrativo sólo se limitó a manifestar que era por razones del servicio, sin expresar cuáles eran esas razones, lo que vulneró el derecho a la defensa del accionante, al ocultarle los motivos de esa decisión y al no concederle recursos contra la misma.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Ejército Nacional la impugnó e indicó que el accionante fue retirado del servicio mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1085 del 31 de enero de 2014, bajo la causal de «Determinación del Comandante de Fuerza», que dicho acto administrativo fue debidamente motivado, pues se indicaron las razones para emitirlo.

Sostuvo que el retiro por decisión del Comandante de Fuerza no es producto de una sanción penal ni disciplinaria, sino una facultad consagrada en el Decreto 1793 de 2000 que obedece eminentemente a razones del servicio, con el fin de garantizar la seguridad ciudadana y del Estado. Finalmente, señaló que el accionante puede acudir en su defensa a la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las medidas cautelares, por lo que la acción de tutela es improcedente.

IV. CONSIDERACIONES En el caso bajo estudio, la queja constitucional se dirige a cuestionar la ausencia de motivación del acto administrativo mediante el cual el Ejército Nacional retiró del servicio al actor, en uso de la facultad discrecional que le confiere el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, disposición que establece que en cualquier momento, por razones del servicio, el Comandante de la Fuerza podrá retirar a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad respectiva.

La norma referida fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-758 de 2013, bajo el entendido de que « previo a la solicitud de desvinculación debe efectuarse un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército» (Subraya fuera de texto) Indicó la Corte que si bien, los Comandantes de la Fuerza tienen la potestad discrecional de retirar del servicio a los soldados profesionales, por solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa, la misma debe guardar relación con los fines y funciones de la Fuerza Pública y la decisión debe ser proporcional a los hechos que sirvieron de causa, exigiéndose a partir de esta sentencia de constitucionalidad, que previamente se evalúe la hoja de vida del soldado respecto de quien se solicita su desvinculación y del motivo invocado, como garantía del derecho a la defensa.

Por otra parte, esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre esta temática, en la sentencia STL3381-2014, 12 de mar. de 2014, rad. 52767, que en un caso similar al aquí tratado, acogiendo los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia T-638-12, expuso lo siguiente: Es preciso señalar que esta Sala no desconoce la facultad discrecional de las Fuerzas Militares para retirar sus miembros, en este caso un soldado profesional; sin embargo, es claro que, de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia constitucional, esta facultad no es ilimitada, por lo que se debe respetar el debido proceso y cumplir con unas condiciones mínimas; pues la determinación debe contar una motivación adecuada y suficiente y esas razones deben estar plasmadas, ya sea en el acto administrativo de desvinculación o en una recomendación previa del Comité de Calificación. Así mismo, se observa que para los suboficiales debe existir una recomendación previa del Comité de Evaluación, para que se les garantice ser oídos por dicho Comité y cuando el retiro del servicio se base en un informe reservado -como en este asunto, en que los accionados reconocen que el informe que dio soporte al retiro está sujeto a reserva legal-, la mencionada reserva se mantendrá frente a terceros, pero no respecto al soldado objeto del retiro, quien tiene derecho a conocer dicho informe para poder ejercer su derecho de contradicción. En ese orden, observa la Sala que en el presente asunto, el señor Yeider Pabón Arias fue retirado del servicio, mediante Orden Administrativa de Personal 1085 de 2014, en la cual se expresó que el Comandante de la Brigada Móvil No. 37 solicitó su desvinculación, basado en informes que le fueron allegados, que indicaban que el soldado no se ciñó « a las calidades de confianza necesarias para un miembro de la institución castrense desligándose de las razones que impone la naturaleza de la función constitucional asignada a las Fuerzas Militares, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio así mismo sus comandantes manifiestan que existen circunstancias que generan falencias y vulnerabilidad en los actos del servicio siendo afectados superiores y subalternos, así mismo afectando el cumplimiento de la misión institucional, solicitando su retiro del servicio activo » Así las cosas, siguiendo la orientación jurisprudencial anteriormente indicada, se advierte que a pesar de que el retiro se realizó al amparo de una causal legal, no se acreditó que hubiese estado precedido del análisis y la valoración de la hoja de vida del soldado y del motivo de la desvinculación, requisitos de forzosa observancia, cuya omisión comporta la vulneración del derecho a la defensa; máxime que en el acto administrativo se indicó de manera genérica que el actor no se ciñó a calidades de confianza necesarias para la institución, sin expresar con claridad cuales comportamientos o circunstancias motivaban dicha apreciación. Por lo tanto, la Sala concluye que la accionada no demostró haber realizado el procedimiento previo para ordenar el retiro del servicio del actor y, en consecuencia, habrá de confirmarse la decisión impugnada.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 2