República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 59585 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL7543-2015 Radicación n° 59585 Acta 18 Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por WILLIAM ANIBAL BURBANO VELÁSQUEZ, contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa el 27 de abril de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, trámite al que fue vinculada la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE RISARALDA, por ser en ésta entidad en la que el accionante ocupa un cargo de carrera administrativa.

I.

ANTECEDENTES El accionante sustentó su petición en los siguientes hechos: Que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 112 de 2007, Ley 1438 de 2011, Decreto 800 de 2008 y Resolución 165 de 2008, «se debe realizar dentro de los tres meses siguientes al inicio del período del jefe de la entidad territorial, un proceso de selección mediante concurso de méritos para la provisión del cargo de gerente de las empresas sociales del estado del orden departamental»; que mediante Acuerdo 001 del 31 de enero de 2012, se autorizó al Gobernador del departamento del Putumayo, para que adelantara los trámites pertinentes para iniciar el concurso de méritos para proveer el cargo de gerente en las empresas sociales del estado de dicho departamento; que la junta directiva de la E.S.E. Hospital María Angelines de Puerto Leguizamo, mediante Acuerdo No. 002 de 22 de febrero de 2012, efectuó la convocatoria pública, y suscribió contrato de prestación de servicios con la Universidad de Medellín, para el desarrollo de las respectivas fases y pruebas; que una vez se agotó el proceso, la Universidad de Medellín remitió a la junta directiva los resultados del concurso, que mediante Acuerdo 003 de 31 de marzo de 2012, conformó la terna de candidatos con los que obtuvieron los mejores puntajes, en donde ocupó el primer lugar; que mediante Decreto 0103 del 1 de abril de 2012, la Gobernación del departamento del Putumayo lo nombró en propiedad en el cargo de gerente de la E.S.E. Hospital María Angelines de Puerto Leguizamo, nombramiento que aceptó, tomando posesión dentro del término legal; que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las empresas sociales del estado son empleados públicos seleccionados mediante concurso de méritos nombrados por un período institucional de cuatro (4) años.

Que se encuentra inscrito en el escalafón de carrera administrativa de la Contraloría General de la República, en el cargo Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 01 del Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental de Risaralda, por lo que el 9 de abril de 2012, solicitó a la Contraloría General de la República autorización para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción como Gerente de la ESE Hospital María Angelines de Puerto Leguizamo; que por Resolución No. 0652 del 10 de abril de 2012, la Contraloría le confirió comisión por el término de tres (3) años, señalando en su artículo 2º que al finalizar la misma «el comisionado deberá reintegrarse y continuar desempeñando sus funciones en el cargo del cual es titular pues de lo contrario incurrirá en abandono del cargo»; que el 24 de febrero de 2015, solicitó a la Contraloría «prórroga de la comisión otorgada (…), por un término de un año, aludiendo que el cargo que ostentaba no fue de libre nombramiento y remoción, si no de período institucional por un término de cuatro años»; que por oficios Nº 2015EE0021561 del 26 de febrero y Nº 2015EE0041691 del 09 de abril ambos de 2015, la Contraloría negó la prórroga, con fundamento en el artículo 16 del Decreto 268 de 2000, «desconociendo lo preceptuado por la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, en el aspecto de prórroga en cargos de período institucional que es su caso».

Que la «Contraloría General de la República, está desconociendo de manera arbitraria e injustificada el derecho por él adquirido mediante el concurso de méritos, en el cual participó y obtuvo el mayor puntaje y se hizo acreedor de obtener el cargo de Gerente de la ESE Hospital María Angelines de municipio Puerto Leguizamo en el Departamento del Putumayo por un período de cuatrienio comprendido del 13 de abril de 2012 al 13 de abril de 2016»; que de acuerdo al artículo 26 de la Ley 909 de 2004, «en los cargos de libre nombramiento y remoción o de período puede otorgarse la prórroga por el término correspondiente, cuando se trate de empleos con esta característica por el término por el cual fue elegido en la misma entidad o a la cual se encuentran vinculados»; que el cargo de gerente en la ESE Hospital María Angelines «es de período institucional» y no de libre nombramiento y remoción como equivocadamente lo equipara la Contraloría General.

Que la Contraloría se basa en el Decreto 268 de 2000 por el cual se dictan las normas del régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República, que para su «caso es improcedente ya que este siendo un decreto de carácter especial tiene un vacío normativo en relación a la comisión en cargos de período institucional, el cual es su caso».

Por lo anterior solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, y en consecuencia «ordenar a la Contraloría General de la República (…), la aplicablilidad del artículo 26 de la Ley 909 de 2004, para garantizarle de esta manera el Debido Proceso Administrativo, en campo referido comisión para desempeñar el cargo de Gerente Departamental de la ESE Hospital María Angelines de Puerto Leguizamo, el cual es de período institucional».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 13 de abril de 2015, el Tribunal Superior de Mocoá avocó el conocimiento, ordenó notificar a la entidad accionada y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa y decretó la medida provisional solicitada, disponiendo de forma inmediata la suspensión de los artículos 2 al 6 de la Resolución No. 652 del 10 de abril de 2012, hasta tanto se emita el fallo respectivo.

Dentro del término de traslado la Contraloría General de la República informó que goza de un régimen especial de carrera administrativa según lo establece el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política, el cual ha sido reglamentado a través de los Decretos Ley 267, 268 y 269 de 2000; que el artículo 16 del Decreto 268 de 2000, establece que «los empleados de carrera podrá desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción hasta por el término de tres (3) años (…)»; que el artículo 3 de la Ley 909 de 2004, que se refiere al campo de aplicación «no hace mención a la Contraloría General de la República, solo cuando existen vacíos normativos se puede dar aplicación de manera supletoria, de acuerdo con el numeral segundo del artículo 3º de la misma ley»; que el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante oficio del 29 de abril de 2010, «conceptuó que no era viable aplicar lo dispuesto en la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, en relación a la prórroga de la comisión de libre nombramiento y remoción vencido el término establecido en el artículo 16 del Decreto 268 de 2000»; que de acuerdo al Decreto 268 de 2000, fue que no se prorrogó la comisión de servicios al accionante, por lo que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, ya que su actuación ha sido ajustada a la Constitución y a la ley.

Mediante sentencia del 27 de abril de 2015, la Sala Única del Tribunal Superior de Moca negó el amparo constitucional pretendido y revocó la medida provisional decretada, al considerar que la decisión de la Contraloría de no prorrogar la comisión de servicios que se le otorgó al accionante por el término de tres años, está respaldada «en la interpretación razonable de las normas que regulan el sistema de carrera de la entidad »; que por Resolución No. 0652 del 10 de abril de 2012, la Contraloría le confirió al accionante comisión por el término de 3 años para «desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción (…) para ocupar el cargo de Gerente de la ESE Hospital María Angelines de Puerto Leguizamo – Putumayo», de ahí que «desde el mismo momento que se le notificó dicho acto, el actor fue conocedor que la misma se concedió como si el cargo a desempeñar fuera uno de libre nombramiento y remoción, tomando como fundamento el Decreto 268 del 22-02-2000 y así lo aceptó», por lo que no puede pretender que por «vía de tutela se aplique en forma extensiva lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 (…), alegando que el cargo que desempeña es de período de 4 años»; que además dado el carácter residual o subsidiario de la acción de tutela, no es procedente entrar «a hacer declaraciones que solo competen a las autoridades administrativas, en este caso, el Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, que tiene entre sus funciones “absolver, cuando no le corresponda hacerlo al Consejo de Estado, en su calidad de autoridad doctrinal en carrera administrativa, las consultas que se le formulen y dirimir los conflictos que se presenten en la interpretación y aplicación de las normas que regulan el sistema de carrera de la Contraloría General de la República…”».

III. LA IMPUGNACIÓN El accionante reiteró los argumentos expuestos en su escrito de tutela, e insistió que se debe mantener la medida provisional, relacionada con la suspensión de los artículos 2 a 6 de la Resolución No. 652 del 10 de abril de 2012, y así evitar un perjuicio irremediable, pues de lo contrario sería declarado insubsistente por abandono de cargo, «lo cual traería como consecuencia real y cierta destitución de la entidad».

IV. CONSIDERACIONES Habrá de confirmarse el fallo impugnado, por las razones que se pasan a exponer: La suspensión del acto administrativo No. 652 del 10 de abril de 2012, pretendida por el accionante, es de rango legal, lo que hace improcedente el uso de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 del Ordenamiento Superior. Se refuerza lo dicho, en la medida en que no está acreditado en el expediente la existencia inminente de un perjuicio irremediable o la afectación del mínimo vital para el promotor del amparo, pues ante la finalización de la comisión de servicios puede reintegrarse al cargo de carrera administrativa del cual es titular en la Contraloría General de la República.

Además, es indiscutible que lo aquí controvertido implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, y cuya competencia está atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dada la naturaleza de la petición, trámite en donde es posible solicitar al juez la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, siendo viable cuando es evidente una contradicción manifiesta entre la actuación de la administración y las normas de carácter superior, que conlleve la configuración de un perjuicio causado con dicha situación, la cual requiere únicamente de prueba sumaria.

En ese orden, la razón acompaña al Tribunal en cuanto consideró que no era procedente el amparo de los derechos fundamentales cuya protección se invocan, como quiera que la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta, no puede convertirse en un instrumento opcional o paralelo frente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo u Ordinario Laboral pues evidentemente para ello no fue instituida.

Por tanto, si en la presente acción se cuestiona la decisión de la Contraloría General de la República de no acceder a la prórroga de la comisión de servicios para continuar ejerciendo el cargo de gerente en la ESE Hospital María Angelines de Puerto Leguizamo, por todo el periodo institucional, su enervación debe ocurrir, como ya se dijo, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la competente para decidir sobre la legalidad de dicho acto, pues en realidad el cuestionamiento va dirigido contra la Resolución No. 652 del 10 de abril de 2012 mediante la cual se concedió la comisión por el término de 3 años para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando a juicio del accionante se trata de un cargo por período institucional de 4 años, y en esa medida se debió aplicar el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 y no el 16 del Decreto 268 de 2000 que regula el régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República.

Así las cosas, como el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir la decisión adoptada por la entidad accionada, se ratifica la improcedencia de la queja constitucional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.

Finalmente, tampoco se demostró la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio, más aún si se considera que para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela bajo esa óptica.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 8