Radicación n° 73017 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL7500-2017 Radicación n° 73017 Acta extraordinaria nº 61 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por MARÍA MÓNICA BARRERA VARGAS, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija, contra el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 29 de marzo de 2017, dentro de la acción de amparo que instauró contra la NACIÓN MINISTERIO DEL TRABAJO, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA y la FIDUPREVISORA S.A - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - PAR CAPRECOM-.

I.

ANTECEDENTES La accionante « en su condición de titular de retén social por ser madre cabeza de familia », promovió amparo constitucional, en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, vida digna, trabajo digno y justo, mínimo vital y móvil, seguridad social, los principios fundamentales del derecho laboral, educación y prevalencia al derecho sustancial, presuntamente conculcados por las accionadas.

Como sustentó de su petición refirió en síntesis, que que se vinculó con CAPRECOM el 1º de noviembre de 1996, mediante contrato de trabajo a término indefinido hasta el 27 de enero de 2017, ejerciendo como último cargo el de « Tecnólogo II en el área de Recursos Humanos, Viáticos y Gastos de Viaje »; y que a la fecha en que su contrato de trabajo fue terminado « de manera inconstitucional e ilegal », aduciendo el cierre liquidatario definitivo de la entidad, devengaba un salario de $1.998.375.

Expresó que es madre cabeza de familia sin alternativa económica, toda vez que solo cuenta con el salario que percibe para atender su subsistencia y la de su menor hija; que CAPRECOM ingresó al régimen liquidatario conforme al Decreto 2519 de 2015, siendo garante del proceso, la FIDUPREVISORA S.A.; que mediante circular L-006 de enero 8 de 2016, CAPRECOM convocó a los trabajadores que creyesen estar amparados por el retén social, y en atención a ello presentó los documentos necesarios para que se reconociera su derecho; y que el 19 de febrero de 2016, le fue informado que cumplía con los requisitos para ser « beneficiaria del Retén Social sin alternativa económica ».

Afirmó que se presentó un plan consensuado que conllevaba la renuncia por parte del trabajador de cualquier garantía de estabilidad laboral reforzada, al que se habían acogido todo tipo de trabajadores sin ninguna discapacidad o beneficio constitucional; que ante la premura por la pronta liquidación, solicitó junto con otras beneficiarias del retén social, se tomaran las medidas para garantizar su protección y un plan de reubicación, pero la respuesta de la entidad fue evasiva, ignorando los beneficios constitucionales de los que gozaba.

Finalmente manifestó, que el cierre del proceso liquidatario ocurrió el 27 de enero de 2017, siendo creado a partir del día siguiente el Patrimonio Autónomo de Remanentes de CAPRECOM, PAR CAPRECOM; y que en el evento de no ser garantizados sus derechos fundamentales invocados « el resultado de la liquidación arrojaría que los trabajadores que se acogieron al plan de retiro consensuado, serían desvinculados en condiciones más favorables que las de la suscrita, pese a tener la condición de titular del retén social (…), lo que sería inconstitucional y una afrenta vulgar y grosera a mis derechos fundamentales y los de mi menor hijo y una burla a la Constitución Política ».

Con fundamento en lo narrado, solicitó que se ordene a las accionadas su reubicación laboral inmediata sin solución de continuidad en un cargo similar o de superior categoría al que ocupaba en CAPRECOM hoy liquidada, por ser beneficiaria del retén social y tener estabilidad laboral reforzada al ser madre cabeza de familia sin alternativa económica y trabajadora disminuida; de igual manera, que se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la terminación de su contrato hasta la fecha en que se efectúe de manera efectiva su reubicación, con sus debidos reajustes legales y convencionales, prestaciones sociales legales y extralegales y la seguridad social en salud, pensión y vacaciones; y el pago de la indemnización prevista en el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En caso de no ser posible su reubicación inmediata y mientras dure el proceso, se disponga su permanencia o reubicación transitoria en el PAR CAPRECOM LIQUIDADO, el cual debería asumir el pago de sus salarios y prestaciones sociales mientras se realizaba la reubicación a la que tiene derecho. De manera subsidiaria pidió, que se ordene a las accionadas pagar a su favor, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, la indemnización prevista en el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por los perjuicios causados con la liquidación de CAPRECOM; y que se cancele dentro del mismo término la indemnización de que trata el artículo 22 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre CAPRECOM EICE y SINTRACAPRECOM liquidada, « tal como lo fue la del Instituto de Seguros Sociales, por ser la más favorable, y la experiencia más cercana de entidades del sector oficial y de forma diferencial a los demás trabajadores, por cuanto gozaba de garantías constitucionales que la diferenciaban de ellos ».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 8 de marzo de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción y ordenó las notificaciones de rigor. Dentro del término de traslado la FIDUPREVISORA, como administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -PAR CAPRECOM liquidado-, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de nexo de causalidad entre la presunta violación a los derechos fundamentales invocados por la accionante; así mismo pidió negar el amparo pretendido, en tanto las decisiones tomadas por CAPRECOM EICE hoy liquidado frente a la terminación laboral con la accionante, fueron legalmente soportados y tienen fundamento en lo dispuesto en el decreto 2519 del 28 de diciembre de 2015, mediante el cual se suprimió la entidad y se ordenó su liquidación, así como el Decreto 2192 del 28 de diciembre de 2016, por el cual se prorrogó el plazo de liquidación hasta el 27 de enero de 2017, en tanto todos los contratos de trabajo y todas las vinculaciones legales y reglamentarias de los trabajadores habían sido terminadas a la fecha de expiración del proceso liquidatario y publicación de su acta final, por la existencia de la persona jurídica CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN; y que ante tal situación no había lugar al pago de emolumentos salariales ni prestacionales de ningún tipo, ni de aportes a seguridad social integral.

Respecto al caso particular de la señora Barrera Vargas, informó que el liquidador de la entidad, mediante oficio del 23 de enero de 2017, le informó que su relación laboral terminaría el 27 de enero de 2017, razón por la cual se procedió a realizar la liquidación definitiva de sus prestaciones laborales e indemnización, por un valor total de $83.258.892,oo, suma que fue consignada en su cuenta bancaria el 24 de febrero pasado.

Finalmente indicó, que la Fiduciaria como administradora de los dineros del PAR, se encontraba imposibilitada jurídicamente para continuar con el plan de reubicación laboral o incluir a la accionada en su planta de personal, al no operar ningún tipo de sustitución patronal. El Departamento Administrativo de la Función Pública, también alegó falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó no acceder a las pretensiones de la tutelante, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Señaló que la entidad no intervino directamente en la expedición de los actos administrativos de ingreso y retiro del servicio de la accionante, y que las obligaciones contenidas en la sentencia SU-377/2014, en la cual se daban las directrices para adelantar el proceso de supresión de entidades públicas, se evidenciaba que CAPRECOM en liquidación a través de su apoderado judicial había adelantado todas las acciones necesarias para la posible reubicación laboral de los trabajadores oficiales de CAPRECOM, beneficiarios del retén social en calidad de madres y padres cabeza de familia.

Mediante sentencia del 29 de marzo de 2017, el juez constitucional que conoció de este asunto en primer grado, negó el amparo reclamado por improcedente. Tras referirse a la sentencia SU-377/2014, que ilustra sobre los beneficiarios del retén social y su término de aplicación, confluyó que « el beneficio del retén social reconocido a su favor por CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN, se extendió efectivamente hasta el último acto de liquidación de la entidad, esto es hasta el cierre de su proceso liquidatario; en esa medida no resultaría aplicable más allá de dicho término, conforme a las reglas previstas para el caso.

De este modo, no podría entenderse que a la data tal beneficio encuentre vigente, y que la entidad haya omitido de forma arbitraria su aplicación o realizar los planes de reubicación, razón por la cual no puede endilgarse responsabilidad alguna a las accionadas en la eventual vulneración de sus derechos fundamentales reclamados por la actora ».

Por otra parte, indicó « que el pago de las indemnizaciones causados por el daño causado por la liquidación de la entidad, no son materia de pronunciamiento en una acción constitucional, correspondiendo ejercer su reclamo mediante los mecanismos ordinarios establecidos para tal fin. Igualmente, no se acredita la causación de un daño de la magnitud y con las características de inminencia y gravedad que requiera la atención impostergable del juez constitucional, capaz de configurar un perjuicio irremediable y dar paso a la viabilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio ».

III. IMPUGNACIÓN En desacuerdo con tal determinación, la accionante, mediante escrito que obra a folios 493 a 510, manifestó que reiteraba todos y cada uno de los argumentos esgrimidos a lo largo del presente trámite, a los que se remitía. IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares.

De igual forma, su procedencia está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de sus derechos, salvo que exista un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, la pretensión de la accionante va encaminada a que se ordene su reubicación laboral, y además el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la terminación de su contrato, hasta la fecha en que se efectúe de manera efectiva su reubicación, con sus debidos reajustes legales y convencionales, prestaciones sociales legales y extralegales y la seguridad social en salud, pensión y vacaciones, así como la indemnización prevista en el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en virtud de su condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica; no obstante, tales pedimentos no son procedentes por cuanto no se evidencia la trasgresión de las garantías constitucionales invocadas alegadas, pues si bien no existe discusión en cuanto a que es beneficiaria del retén social por ser madre cabeza de familia de conformidad con la Ley 790 de 2002, tal como se lo hizo saber el Coordinador de la Unidad Administrativa de CAPRECOM EIC en liquidación, lo cierto es que mediante comunicación del 19 de febrero de 2016 (fl. 331), se le informó que se le otorgaría la protección laboral durante el proceso liquidatorio o hasta que se mantuvieran los requisitos de retén, es decir lo que primero ocurriera.

En ese orden, se le garantizó su empleo hasta el 27 de enero de 2017, fecha en la que quedó definitivamente liquidada CAPRECOMN EIC, por lo que su desvinculación se dio en virtud de la liquidación de la empresa para la que trabajaba y ante la imposibilidad de reintegro se le canceló la respectiva indemnización. Frente al marco normativo y jurisprudencial del retén social consagrado en favor de los trabajadores de entidades que entraron en proceso de reestructuración o liquidación, en sentencia CSJ STL9797-2015, se hizo la siguiente precisión: En lo atinente con el retén social, debe decirse que mediante la Ley 790 de 2002, se autorizó al Gobierno Nacional para adelantar un proceso de renovación y modernización de la Administración Pública con el fin de lograr un cumplimiento efectivo de los fines del estado.

El desarrollo de dicho objetivo trajo consigo la reestructuración de la planta de personal de algunas entidades del Estado, la fusión y la disolución de otras, en lo que se denominó el programa de renovación de la administración pública. Sin embargo, consciente de las implicaciones que tenía para los trabajadores, en su artículo 12 consagró una protección laboral reforzada para tres grupos de trabajadores: madres cabeza de familia – padres también según lo dispuesto en la sentencia C-1039-03 de 5 de noviembre de 2003, personas con limitación física, mental, visual o auditiva y para los servidores públicos próximos a pensionarse.

Dicha disposición fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, el cual, respecto al término de aplicación del beneficio previsto en la norma, consagró en su artículo 16 un límite temporal. Así mismo el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 fue modificado por la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 8º, literal D), dispuso expresamente que los beneficios otorgados, se aplicarían hasta el 31 de enero de 2004 ‘salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez’.

Norma que con posterioridad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-991/2004, únicamente en lo atinente al límite temporal establecido para el ‘reten social’, al estimar que constituía una violación al principio de igualdad, pues no se había fijado ninguna restricción temporal para la protección de las personas próximas a pensionarse y encontró además que el Legislador desmejoró el resguardo otorgado a algunos sujetos, esto es ‘se presentó un retroceso en la protección’, sin que dicha situación estuviese ajustada a los parámetros de proporcionalidad en sentido estricto, pues el efecto positivo que la aplicación de esta disposición podría reportar, no resultaba superior a la afectación de los derechos e intereses de las madres y padres cabeza de familia y los disminuidos físicos, mentales y psíquicos.

De allí que retiró del ordenamiento jurídico la expresión ‘aplicarán hasta el 31 de enero de 2004’, con lo cual eliminó el límite temporal que afectaba a la madres cabeza de familia y a los discapacitados. De igual manera el término de protección previsto en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003, fue declarado nulo en decisión proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 19 de abril de 2005, radicación número 11001-03-25-000-2003-00351-01(3701-03), apoyándose para ello en la decisión dictada por la Corte Constitucional y dando aplicación al fenómeno de inconstitucionalidad por consecuencia. En lo atinente a los beneficios o prerrogativas que implica para los beneficiarios del retén social, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, Jul 6, 2011, Rad.39325, expuso: ‘…advierte la Corte que si bien en los procesos de reestructuración de las entidades públicas la administración está en la obligación de obrar con la mayor diligencia, con miras a salvaguardar al máximo los derechos e intereses legítimos de los trabajadores, en especial de aquellos que gozan de protección laboral reforzada (fuero circunstancial), esta obligación no es absoluta, por cuanto, una vez extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada (…) pues la persona jurídica que debiera ser obligada se ha extinguido o está extinguiéndose del ámbito jurídico, lo que se constituye en un insoslayable impedimento para restablecer el contrato de trabajo de la demandante’.

De conformidad con el referente jurisprudencial reseñado, es dable concluir que en los procesos de reestructuración de entidades de la administración pública, si bien es cierto, se deben proteger los derechos fundamentales de los trabajadores que dada su especial condición merecen un tratamiento diferencial positivo, también lo es, que la estabilidad reforzada no puede ir más allá del último acto de liquidación, pues ni tal garantía es absoluta ni la mencionada obligación en cabeza del encargado del trámite liquidatorio es indefinida en el tiempo, en la medida que, bajo el escenario de inexistencia física y jurídica de la entidad, mantener esa protección carece de todo fundamento en derecho.

Así mismo en la sentencia SU -377/2014, también se aclaró que « (…) Esto no quiere decir que en virtud del retén social las personas tengan derecho a una estabilidad laboral reforzada más allá de la conclusión de un proceso liquidatorio. La estabilidad laboral del retén social se traduce en el ‘derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente’.

Las tutelas que persiguen estabilidad laboral especial más allá de la liquidación, han sido negadas por la jurisprudencia en ese aspecto ». Cumple destacar, que en todo caso CAPRECOM EIC en liquidación, no omitió adoptar un plan de reubicación laboral dentro del proceso de liquidación, lo cual se puede corroborar con las pruebas allegadas al plenario, concretamente el oficio 201699990005071 del 21 de septiembre de 2016, mediante el cual su apoderado general remitió a la directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, 20 perfiles de trabajadores oficiales vinculados a la entidad, beneficiarios del plan de reubicación, entre ellos la señora María Mónica Barrera Vargas, a fin de que fueran consideradas dentro de su estructura organizacional, remisión que fue reiterada con oficio 201751000000961 del 20 de enero de 2017; y de la misma manera se hizo mediante misiva Nº 20160000006501 del 25 de septiembre de 2016, dirigido a la Ministra de Trabajo, remisión que también fue reiterada con oficio 201751000000901 del 20 de enero de 2017.

En ese orden, teniendo en cuenta que CAPRECOM EIC en liquidación implementó un plan de reubicación laboral en atención a la reseñada sentencia de unificación, incluyendo el grupo de las personas beneficiarias del retén social en calidad de padres y madres cabeza de familia, y al margen de que tales medidas hayan sido o no suficientes, en todo caso ello no se traduce en vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante, pues se itera que la garantía del retén social, subsiste hasta el momento de la liquidación definitiva de la entidad pública, situación que el caso bajo examen acaeció el 27 de enero de 2017.

Respecto a la petición tendiente al pago de los salarios dejados de percibir y a la indemnización reclamada de que trata el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cabe precisar que este amparo constitucional tampoco es procedente, cuando se pretende obtener el pago de un beneficio económico, pues tales pedimentos entrañan un conflicto jurídico que debe ser zanjado por el juez competente.

Finalmente es dable anotar, que en asunto de similares entornos fácticos esta Sala se la Corte se ha pronunciado en las sentencias STL2026-2017, STL4621-2016, STL6212-2016, y STL9797-2015 entre otras. Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15