CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72989 GERARDO BOTERO ZULAGA Magistrado ponente STL7499-2017 Radicación n° 72989 Acta extraordinaria nº 61 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por IRMA CONSUELO PARDO DÍAZ por conducto de apoderado, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA, dentro de la acción de tutela que adelanta contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DE DERECHO y la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA.
I.
ANTECEDENTES La promotora de la queja constitucional, pretende el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Refirió que mediante acuerdo Nº 001 del 9 de abril de 2 015, el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó a quienes reunieran los requisitos para que participaran en el concurso de notarios; que dentro de las exigencias para los aspirantes, estaba la de elegir la notaría a que aspiraban de la lista de las ofertadas; que para esa fecha se desempeñaba como notario en propiedad de la Notaría Única del Círculo de Fómeque - Cundinamarca, el doctor Néstor Omar Martínez Melo, razón por la cual no podía ser ofertada dicha notaría para el concurso de méritos, de ahí que ningún aspirante pudo optar por la misma.
Expresó que en la referida convocatoria « se señalaron taxativamente las notarías de primera, segunda y tercera categoría, que entraban a concurso, es decir, que eran ofertadas a los aspirantes », sin embargo el Consejo Superior de Carrera Norartial, excediendo sus funciones, agregó un parágrafo a cada una de las listas por categorías, que textualmente dice: « los aspirantes podrán inscribirse para dichas notarías que resulten vacantes después del ejercicio de los derechos de carrera o se creen durante la vigencia de la lista de elegibles… » En sentir de la accionante, la inclusión de estos parágrafos es manifiestamente ilegal, porque no está contemplada en ninguna forma legal vigente e inclusive, va en manifiesta contravía a lo preceptuado en el artículo 6º de la Ley 588 de 2.000, reglamentada por el Decreto 3454 de 2006, norma que no otorga facultad alguna para que dicho Consejo oferte las notarías que no habían sido señaladas taxativamente en la convocatoria inicial, bajo las condiciones allí enunciadas, esto es, « Departamento, distrito, municipio, círculo, número y categoría ».
Ello aunado a que la Superintendencia del ramo se pronunció el 27 de octubre de 2016, reconociendo que la convocatoria a concurso de méritos para el ingreso a la carrera notarial, debe ceñirse a lo preceptuado en dicha norma. Adujo además, que la « actuación del Consejo Superior de la Carrera Notarial, desconoce flagrantemente los lineamientos legales y jurisprudenciales en materia de concurso de méritos para provisión de cargos de carrera notarial, que existen en nuestro ordenamiento legal y el procedimiento mediante el cual fueron asignadas las notarías en el anterior concurso, ya que las vacantes se proveían única y exclusivamente en los círculos convocados »; que además debe reconocerse, que los notarios no son servidores públicos, sino “ PARTICULARES QUE PRESTAN UN SERVICIO PÚBLICO ”, que deben realizar cuantiosas inversiones para el funcionamiento de sus despachos.
Explicó que en su caso particular, fue nombrada mediante Decreto Nº 0124 del 4 de mayo de 2015, expedido por la Gobernación de Cundinamarca y posesionada según Acta Nº 007 del 19 de mayo de 2015, como « NOTARIA EN INTERINIDAD », ante el traslado por derecho de preferencia del notario en propiedad, mediante el mismo Decreto; que en búsqueda de garantizar la prestación de la función notarial, en virtud de los Decretos 960 de 1970 y 2148 de 1983, realizó una serie de inversiones para el mantenimiento de la planta física, por lo que de llegar a materializarse el nombramiento de un notario en propiedad por efectos del concurso público y abierto, « estaríamos ante un hecho que le ocasionaría múltiples perjuicios, ya que el monto de las inversiones que ha hecho y el contrato de arrendamiento que ha suscrito, son cuantiosos y por ende afectarían gravemente su patrimonio; además del daño moral, que podrían ocasionar perjuicios irremediables a nivel económico, financiero, contractuales a nivel laboral y comercial, morales y familiares, que podría demostrarse claramente en su momento ».
Que en información suministrada por el secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, se presentó lista de notarías vacantes al 30 de diciembre de 2016, y luego bajo la denominación de notarías que a la fecha han sido aceptadas en agotamiento de la lista de elegibles, en donde aparecen relacionada la Notaría de Fómeque y como elegible asignado el señor Jhon Jairo Martínez González; que hasta la fecha no ha sido notificada de ningún acto administrativo que determine que se ha efectuado nombramiento para la notaría que preside, como tampoco ha tenido acceso a ningún tipo de documento que le permita conocer tal situación. Finalmente indicó, que el 12 de abril de los corrientes, se hizo presente en la sede de su despacho el prenombrado, presentándose como el nuevo notario.
Con base en lo anterior, acudió a esta acción para obtener la protección de sus prerrogativas constitucionales invocadas, y en consecuencia pidió en concreto: i) dejar sin valor ni efecto los parágrafos primero, segundo y tercero del artículo 1º del Acuerdo 001 del 9 de abril de 2015, proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, y en su defecto ordenar la inaplicación de los citados parágrafos, ii) ordenar al Consejo Superior de la Carrera Notarial, dejar sin valor ni efecto el acto administrativo que ordenó enlistar dentro de las notarías ofertadas a la Notaría Única del Círculo de Fómeque, Cundinamarca, por ser violatorio del debido proceso, del derecho a la defensa, del derecho al trabajo y del mínimo vital, la inclusión de esta notaría en dicho acto; iii) ordenar al Gobernador de Cundinamarca, abstenerse de nombrar notario para la Notaría Única del Círculo de Fómeque, de la lista de elegibles que haya sido enviada, por las mismas razones, es decir, violar el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho al trabajo y mínimo vital de mi representada y en caso de ya haber proferido el decreto de nombramiento, ordenarle, dejarlo sin valor ni efecto alguno, por la misma razón. Si ya hubiese tomado posesión el candidato, que igualmente ese acto sea declarado sin valor ni efecto, junto con los anteriores; iv) Así mismo pidió que señale el monto de los daños y perjuicios que ha padecido, en virtud de las ilegales e inconstitucionales decisiones del Consejo Superior de la Carrera Notarial, respecto de lo cual manifiesta que los « estima en la suma de $20’000.000 a título de daños morales, o la suma que el Honorable Magistrado y la Sala consideren por este concepto ».
Como medida provisional solicito « ordenar al Señor Gobernador de Cundinamarca, abstenerse de nombrar notario para la Notaría Única del Círculo de Fómeque, de la lista de elegibles que haya sido enviada, y en caso de ya haber proferido el decreto de nombramiento, ordenarle, dejarlo sin valor ni efecto alguno y si ya hubiese tomado posesión el candidato, ordenar la suspensión provisional del acto de la posesión y las demás medidas que su Señoría considere en calidad de provisionales, deben ser decretadas ».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 18 de abril de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas, vinculó al señor Jhon Jairo Martínez González, participante en el concurso de notarios, y negó la medida provisional rogada.
Dentro del término del traslado, el Ministerio de Justicia y del Derecho, informó que la accionante fue nombrada en interinidad, mediante el Decreto 0124 de 4 de mayo de 2015, expedido por la Gobernación de Cundinamarca, en cuyos considerandos se dijo claramente que « para proveer la Notaria de Fómeque, y por no existir lista de elegibles vigente, el nombramiento se debe hacer en encargo o interinidad », lo que significa que en la actualidad al existir lista de elegibles vigente para la provisión de las notarías de segunda categoría, como lo es la de Fómeque, su provisión debe realizarse en uso de las listas, en virtud del principio de1 mérito y en propiedad; que en todo caso, al aceptar la designación en encargo, conocía de antemano que su nombramiento estaba sujeto al nombramiento del titular del cargo, en virtud de un concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, el cual fue convocado mediante acuerdo 001 de 2015; que en ese orden, está jurídicamente obligada a realizar la entrega de la respectiva notaría a quien haya ganado el concurso y el derecho a ocupar la vacante en consideración a la lista de elegibles, en virtud del correspondiente acto administrativo de nombramiento que goza de presunción de legalidad, y por tanto no puede ser discutido a través de una acción de tutela, cuando no se han agotado en contra suya las acciones contenciosas procedentes en aras de controvertir su legalidad.
Destacó que en el citado acuerdo, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, convocó, fijó las bases y estableció el cronograma del concurso con el fin de proveer a nivel nacional la totalidad de las notarías vacantes a la fecha, es decir en las cuales existía nombramiento en encargo, las que se llegaren a crear durante el desarrollo del concurso y la vigencia de la lista de elegibles, o las que resultaren vacantes, por lo que acceder a la protección constitucional invocada implicaría contrariar los derechos adquiridos por quienes legítimamente participaron en el concurso notarial, el cual no ha sido declarado inconstitucional ni ilegal.
El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, manifestó que lo pretendido por la accionante a través de este medio constitucional es atacar la legalidad de las normas que constituyeron el concurso de notarios; que para ello cuenta con otros medios judiciales; que de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 3454 de 2006, reglamentario de la Ley 588 de 2000, era obligatorio para los participantes del concurso señalar en cuales notarías del concurso deseaban inscribirse, pero también se estableció que los interesados podían continuar optando para aquella plazas que se crearen o quedaren vacantes durante el desarrollo del concurso y la vigencia de la lista de elegibles; que no es cierto que a la accionante se le esté vulnerando su derecho al mínimo vital, pues revisada la declaración de renta del año 2015, que reposa su hoja de vida, se advierten diferentes bienes inmuebles a su nombre.
El Secretario de Gobierno (E) de la Gobernación De Cundinamarca, contestó que el Departamento de Cundinamarca respecto de los hechos narrados por la accionante, no encuentra antecedentes de vulneración alguna de su parte, toda vez que de conformidad a lo establecido en el artículo 131 de la CP, el cargo en propiedad de un notario debe proveerse por concurso; por tanto, en virtud de los acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por medio de los cuales se convocó al concurso de mérito y se aprobó la lista de elegibles, el Gobernador, en cumplimiento del artículo 5° del Decreto Nacional 2163 de 9 de noviembre de 1970 y el 61 del Decreto Nacional número 2148 del 1° de agosto de 1983, procedió a la designación de los Notarios de Segunda y Tercera Categoría del Departamento.
De modo que solicita se niegue el amparo reclamado, como quiera que las conductas que lo soportan no encuentran acomodo tutelar. El vinculado Jhon Jairo Martínez González, manifestó que a través de este medio constitucional no es posible atacar actos administrativos como lo pretende la reclamante, pues para ese fin existen otros mecanismos de defensa judicial; que actualmente se ve afectado, pues la accionante está abusando de las vías del derecho, ya que ha suspendido la entrega de la notaría y el avance del trámite del concurso por el cual el notario interino debe salir para que ingrese el legalmente nombrado en propiedad.
Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante sentencia del 2 de mayo de 2016, denegó el amparo por carecer del principio de subsidiaridad, pues consideró que le corresponde acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, ya que lo pretendido es cuestionar la legalidad de los actos administrativos referidos, asunto que resulta extraño al debate que se puede surtir en sede constitucional.
III. IMPUGNACIÓN En desacuerdo con tal determinación, la accionante impugnó mediante escrito que milita a folios 136 a 139* del cuaderno dela Corte con similares argumentos a los expuestos en la demanda inicial. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. En ese orden, solo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley, y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se favorecería a aquel que de manera negligente, teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.
En este asunto, las pretensiones del amparo constitucional se encuentran encaminadas, sin duda alguna, a controvertir la legalidad del Acuerdo 001 del 9 de abril de 2009, proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por el cual se convocó y se fijaron las bases y el cronograma del concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, y el ingreso a la Carrera Notarial.
Pues bien, sobre el tema, esta Sala ha señalado que las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos, son de carácter reglado y su cuestionamiento debe darse ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con lo cual, la tutela se torna improcedente a los fines perseguidos, tal como lo concluyó el juez de tutela de primer grado, pues no es dable a través de la acción de tutela, controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, ni declarar excesos en las facultades y atribuciones constitucionales del Consejo Superior de la Carrera Notarial, por cuanto existen otros mecanismos diseñados para tal fin, los cuales no pueden ser suplidos o reemplazados por la acción de amparo, ya que de accederse a ello, se incurriría en un desborde sustancial de su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. En efecto, el diseño de la Oferta Pública de Empleos dentro de un concurso de méritos, así como la fijación de los requisitos que se requieren para el ejercicio de cada cargo, se dejan sentados en actos administrativos que no interesan exclusivamente al actor, sino que afectan los derechos fundamentales de los demás concursantes y de terceras personas, de manera que no resulta procedente atacarlos por vía de la acción de tutela.
Por esa razón, el juez constitucional no cuenta con la facultad de emitir órdenes encaminadas a modificar las reglas de un concurso de méritos y, luego de ello, pues dicha potestad le corresponde, en este caso, al organismo rector del concurso, quien está facultado para definir las fases y condiciones del proceso en forma autónoma, en función de los principios de la carrera administrativa y de los intereses de todos los concursantes.
En el contexto que antecede, considera la Sala que el acto administrativo por la cual se dio apertura y se reglamentó la convocatoria del proceso de selección, para proveer el “ nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la Carrera Notarial ”, del que se duele la accionante, constituye un acto de carácter general y abstracto, el cual no pueden ser atacado por vía de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º, numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, pues se trata de un asunto que compete a otras autoridades, y para ello, la interesada tiene a su alcance otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y solicitar lo aquí pretendido, escenario idóneo en el que el juez competente, indicará si le asiste o no la razón. En este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Aunque lo anterior resulta suficiente para confirmar la sentencia impugnada, relevante resulta señalar que una de las causales para la terminación de una vinculación de alguien que se encuentre en “ encargo o interinidad ”, es la elección de una persona que ha adquirido el derecho a ocuparlo en propiedad al haber agotado y superado un concurso público de méritos, que es precisamente lo que ocurre en el asunto bajo estudio, sin que esta situación se traduzca en una vulneración a los derechos del funcionario que venía ejerciendo el cargo de forma temporal.
En este orden de ideas, no hay lugar a revocar la decisión impugnada, pues del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia un perjuicio que amerite acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos. Sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se impone confirmar la sentencia proferida por el tribunal a quo.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15