CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n°59053 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente  STL7480-2015 Radicación n° 59.053 Acta nº. 17 Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el accionante ÁLVARO ÁNGEL SERRANO VIVIUS, contra el fallo proferido por la Sala de Casación Civil, el 9 de abril de 2015, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la SALA DE CASACIÓN PENAL, trámite al que fueron vinculados como partes y terceros intervinientes el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, SALA PENAL, el JUEZ PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN DE BOGOTÁ, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el FISCAL QUINTO DELEGADO ANTE LA ESTRUCTURA DE APOYO PARA FONCOLPUERTOS y el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante adelantó la presente acción constitucional en procura de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, “ y los demás que considere la Honorable Sala que fueron conculcados flagrantemente por la mencionada Corporación.”. Fundamentó su solicitud de amparo en los siguientes hechos: Que la Empresa Puertos de Colombia en observancia del concepto emitido por el asesor jurídico de dicha empresa, sobre la necesidad de conciliar las prestaciones de los trabajadores en lo relativo a lo ordenado por la Ley 4 de 1976, a través de la junta directiva “autorizó al Gerente General efectuar las conciliaciones pertinentes…”.

Que su gestión como mandante obedeció a las ordenes impartida por el gerente de la entidad, de lo cual daba cuenta los documentos emanados el 28 de octubre y 21 de diciembre de 1993 donde contaba que fue “quien interpretó, organizó, lideró, gestionó ante la Junta Directiva y ordenó las conciliaciones”, por tanto la facultad de conciliar, residía única y exclusivamente en la persona del gerente, “luego era él quien tenía que realizar todo el proceso conciliatorio (algunas firmadas por él en calidad de representante legal) o liderado y ordenado, como ocurrió en este caso.”.

Que día 1º de noviembre de 2002, se posesionó como Senador de la República para el periodo constitucional 2002- 2006. Que el 10 noviembre de 2004, y sin que tuviera competencia dada la calidad de aforado que ostentaba, el Fiscal Quinto Delegado “ ante la Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos de la Unidad Nacional contra la Administración Publica” inició investigación previa.

Y el 23 de enero de 2006 fue vinculado mediante indagatoria, oportunidad en la que aduce aportó documentos demostrativos de su calidad de mandatario ejecutante de las decisiones previamente probadas por la Junta Directiva y el Gerente de la Empresa Puertos de Colombia, donde laboraba. Solicita que “se declare la existencia de CAUSAL DE AMPARO CONSTITICIONAL en la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal … en lo que respecta a la condena proferida en su contra”; que se ordene a la Sala Penal “que modifique la parte resolutiva de la sentencia en lo que respecta a la condena impuesta en su contra”, y “decrete la nulidad del proceso adelantado en su contra … y lo envíe a … a quien tenga competencia para adelantar la investigación … habida cuenta de su calidad de aforado al momento de abrirse la investigación…”.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 27 de marzo de 2015, la Sala de Casación Civil, avocó conocimiento, vinculó a las partes y terceros intervinientes en el proceso penal cuestionado, a quienes ordenó notificar por el medio más expedito del la presente acción, para que en el término de un (1) se pronunciara al respecto. La Fiscal Quinta Seccional de la Unidad de Fiscalías Nacional Especializada contra la Corrupción - Grupo Foncolpuertos Cajanal, manifestó que si bien la indagación previa se inició para la época en que el accionante ostentaba la investidura de Congresista, también lo era que “los hechos no tenía relación con la dignidad deprecada ”, en tanto las situaciones fácticas que dieron origen a la investigación acaecieron en el año 1993, cuando se desempeñaba como Jefe de la Oficina Jurídica de Foncolpuestos, además de que la actuación procesal había fenecido 8 años después de haber culminado el periodo constitucional de Senador.

Pone de presente que el accionante a lo largo del trámite penal, “investigación y juzgamiento ” nunca alegó la presunta falta de competencia, pues sólo vino a echar menos ésta “ y la invoca para que se le protejan derechos fundamentales, cuando el Tribunal de cierre NO CASA la sentencia.”, por lo que no se evidenciaba vulneración alguna de su parte.

Solicita que se le excluya del trámite, o en su defecto se deniegue el amparo. El Juez Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, indicó que se sujetaba a la actuación adelantada en el proceso, advirtiendo que en la actualidad se encontraba pendiente de remitir a los Juzgados de Ejecución de Penas y Mediadas de Seguridad las actuaciones, para la respectiva vigilancia de la condena.

El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, precisó que el accionante no alegó en su oportunidad procesal la calidad de aforado que aducía ostentar. Y en todo caso la conducta por la que había sido enjuiciado no tenía relación alguna con las funciones propias de Senador de la República, dado que tales supuestos fácticos acontecieron en el año 1993, cuando era Jefe de la Oficina Jurídica de Foncolpuertos.

La Sala de Casación Penal, tras hacer un recuento de las actuaciones surgidas en el trámite procesal surtido en el proceso cuestionado, señaló que esa Sala “al analizar la censura evidenció la sinrazón del demandante dada la racional valoración probatoria y juiciosa motivación del Tribunal ante el compromiso que se advertía del procesado en la firma de las conciliaciones extraprocesales reconociendo prestaciones laborales desmedidas a favor de ex trabajadores de la Empresa Puestos de Colombia, razón por la que por decisión de 15 de octubre de 2014 decidió no casar la sentencia impugnada.”.

Seguidamente, calificó como sorpresivas las pretensiones de la queja constitucional, pues era evidente que en ésta presentaba “un novel argumento que no fue invocado en las instancias relacionado con que para el momento en que se abrió la investigación penal ostentaba la calidad de congresista.”, lo que hacía inviable la acción. Precisó que el fuero de los integrantes del Congreso de la República, los cobijaba respecto de las conductas delictuales cometidas antes de serlo, en el ejercicio del cargo o después de hacer dejación del mismo, siempre y cuando mediara un nexo con la función pública, por comportamientos realizados por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes a la actividad congresional o a consecuencia de ella.

La Procuraduría General de la Nación, considera que “ la nulidad propuesta mediante la acción de tutela, debió haberse promovido en sede de Casación, de ahí que al haber contado el accionantes con los mecanismos de defensa judicial, hacía improcedente la acción. Mediante sentencia del 9 de abril de 2015, la Sala de Casación Civil, negó el amparo pretendido, por considerar que la decisión adoptada por la Sala de Casación Penal al resolver el recurso de casación interpuesto por parte del acciónate y otros, no era una decisión arbitraria sino objetiva y consonante con las circunstancias acaecidas dentro del referido litigio, estudio del cual coligió la carencia de fundamento del ataque propuesto por el ahora interesado respecto del fallo condenatorio de segundo grado, lo que significaba que aun cuando el accionante disintiera de ésta, ello no le abría paso a la presente acción en tanto este mecanismo excepcional se hallaba reservado para casos de patente desafuero, situación que no se presentaba en el caso bajo examen.

Resaltó en todo caso que entre los supuestos aducidos por el promotor como soporte del citado recurso extraordinario no se hallaba uno de los aquí esbozados, esto es, “ la presunta falta de competencia del Fiscal para adelantar el caso, dada la calidad de aforado del presente de este resguardo”. IV. LA IMPUGNACIÓN Con escrito radicado el 15 de abril de 2015, el accionante expresó “ concurro ante la Honorable Corte, con el fin de presentar Recurso de Apelación (impugnación) contra la sentencia proferida en la actuación de la referencia. Con posterioridad expresaré los motivos de disenso.”.

En escrito radicado el 25 de mayo de 2015, el accionante insiste en que no se le han dado las garantías establecidas claramente en la Constitución, la ley y la jurisprudencia, pues no obstante haber sido elegido como Congresista para el periodo 2002 -2006, se le inició en el año 2004 investigación por hechos acaecidos en el año 1993, lo que demostraba que de no haber ser elegido congresista, “ jamás se hubiese iniciado dicha investigación”, pues a su juicio, ésta estuvo rodeada de errores e ilegalidades desde el punto de vista formal “que hasta la competencia que en su momento debía decidir la fiscalía, ni siquiera profundizó, investigó o tuvo en cuenta este tópico para decir lo que en materia de forma procesal es lo inicial,”.

En síntesis, asevera que la investigación iniciada en su contra, nació viciada de ilegalidad, por falta de competencia absoluta de quien lo investigó, por lo que solicita que dicho yerro sea corregido en sede constitucional. V. CONSIDERACIONES Lo pretendido por el accionante desde el inicio de la acción, y así lo ratifica en la impugnación, consiste en ordenar a la Sala de Casación Penal de esta Corporación, declarar la nulidad del proceso penal adelantado en su contra por la Fiscalía, por porque a su juicio, la investigación que se abrió en el año 2004, se hizo sin consideración de la calidad de aforado que ostentaba como Congresista, El artículo 186 de la Constitución Política establece que los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, y el artículo 235 numeral 3º dispone que son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, la de investigar y juzgar a los miembros del Congreso.

Sobre el tema de la nulidad por falta de competencia, la Sala de Casación Penal en auto de 1º de septiembre de 2009, radicación 27941, reiterado en proveído del 29 de febrero de 2012, radicación 28141, dijo: “1.1. Frente a esta inconformidad, es necesario reiterar que en virtud de la posición adoptada por la Sala en auto de 1 de septiembre de 2009, el fuero constitucional que cobija al congresista perdura en el tiempo, a pesar de cesar en el ejercicio de su cargo, siempre que los hechos por los cuales se le investiga guarden relación con el cargo y sus funciones congresionales.

Sostuvo la Corte en esa oportunidad: “Ciertamente, respecto de “delitos propios” el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de “delitos propios”, sino de punibles “que tengan relación con las funciones desempeñadas” por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.

La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones.

(Resaltado añadido)”. En ese orden, es claro que la Sala de Casación Penal sin lugar a dudas es la competente para conocer de los delitos cometidos por los congresistas, por los hechos punibles ligados al ejercicio de sus funciones en dicha condición, lo que deja al descubierto que si una persona comete una conducta tipificada como punible, con anterioridad al momento de ser elegido como congresista, como sucede en el caso bajo examen, donde según los hechos advertidos por el propio accionante y que abrió paso a la investigación por parte de la Fiscalía, fueron acecidos en el año 1993 y por los que resultó condenado por el delito de peculado por apropiación agravado, lo que salta de bulto que no era la Corte en su Sala Penal la llamada a conocer en única instancia el proceso, y por ende no se configuró la falta de competencia alegada por el accionante.

Además, tal como lo advirtió la Fiscalía y la Sala Penal al pronunciarse sobre los hechos de la queja constitucional, el accionante nunca alegó en el proceso cuestionado la presunta falta de competencia. Prueba de ello son las consideraciones vertidas en la sentencia de 15 de octubre de 2014 proferida por Sala Penal, dentro del recurso de casación interpuesto por Zilia del Socorro Rodríguez Arrieta, Aglae del Socorro Suárez González, Hernando Manzano Peñaranda, Belisario Deyongh Manzano y el ahora accionante, en la que se observa que el único cargo formulado en nombre del señor Álvaro Ángel Serrano Vivius, se concretó en atribuirle al Tribunal “ un error del hecho por falso raciocinio que conllevó la aplicación indebida del artículo 399 del Código Penal, así como la falta de aplicación del artículo 7° de estatuto adjetivo relacionado con el « in dubio pro reo». ”, donde brilla por su ausencia, alegación alguna sobre la presunta falta de competencia que ahora reclama el accionante por vía constitucional.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto de 1 de septiembre de 2009. Rad. 27941 1 PAGE 13