Radicación n.° 72829 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL7469-2017 Radicación n.° 72829 Acta nº 18 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve las impugnaciones interpuestas por PEDRO ORTEGA NÚÑEZ y CARMEN MARÍA SERRANO BRIEVA contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA, el 29 de marzo de 2017, dentro de la acción de tutela que interpusieron contra el JEFE DE ALOJAMIENTOS MILITARES BN-1 –CAPITÁN DE FRAGATA –JUAN CARLOS GONZÁLEZ LAGUADO.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes acudieron al juez constitucional, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a una vivienda digna, a la honra, a la igualdad, a la protección a la mujer, a la salud, a la seguridad social y a la integridad física, presuntamente quebrantados por el accionado. Adujeron que Pedro Ortega Núñez hizo parte de la Infantería de Marina, en el grado de Sargento Primero –Suboficial, hasta el 30 de enero de 2012, cuando « fue dado de baja» mediante Resolución nº. 054, del 30 de enero de 2012, la cual tuvo como fundamento la causal contemplada en el literal 3º del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, relacionada con el llamamiento a calificar servicios como causal de retiro del servicio activo; que en el citado acto administrativo se le informó que dado el tiempo de servicio - 18 años-, tenía derecho a una asignación de retiro o pensión. Manifestaron que el tutelante es objeto de persecución por parte del accionado, quien es su superior jerárquico, y que como consecuencia de ello, será desalojado de su vivienda lo que también conlleva una imposición de multa; que tal actuación vulnera sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar; que su cónyuge coadyuva su reclamo constitucional porque considera que se viola el derecho a la vivienda.

Informaron que Pedro Ortega adelanta un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo que lo retiró de la institución, porque cuando esto ocurrió se encontraba excusado del servicio, por presentar problemas de salud de orden psicológico; que el citado proceso se encuentra en el Tribunal Administrativo de Bolívar a la espera de que se resuelva la alzada, y que la demora que presenta configura violación de sus derechos fundamentales.

Por lo anterior solicitó, que se protejan los derechos fundamentales invocados. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 17 de marzo de la presente anualidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, dio trámite a la acción de tutela y dispuso las notificaciones de rigor. Dentro del término de traslado el Jefe del Departamento de Alojamientos Militares, adujo que efectivamente el accionante fue retirado del servicio activo, con derecho a asignación por servicio, es decir, con derecho a pensión, por lo que no puede predicarse su desprotección; que además la salud mental del actor no tiene relación con ese Departamento.

Señaló que la razón del retiro del servicio del accionante, se encuentra en debate judicial ante la justicia de lo Contencioso Administrativo; que en la actualidad se encuentra habitando el alojamiento militar del barrio « crespo » de la ciudad de Cartagena, de acurdo con la asignación efectuada en el año 2007. Informó que según el reglamento, ese tipo de vivienda debe ser asignado al personal activo o en servicio, y una vez retirado el beneficiario del servicio, debe proceder, dentro de un plazo máximo de sesenta días, a hacer la devolución del alojamiento militar, pues de no dar cumplimiento a esa regla, incurre en multa de cinco días de salario por cada día que permanezca en el alojamiento; que en este caso no es verdad que el actor sea objeto de desalojo como afirma.

Puntualizó que mediante oficio nº. 0079 MDN-CGFM-CARMA-SECAR-JOLA- CBNI, del 3 de marzo del presente año, el accionante fue informado de que debía entregar el alojamiento militar o incurriría en las sanciones contempladas en la Resolución 933 de 2015. Añadió que según sus registros, cuenta con 14 años de aportes a la Caja Promotora de Vivienda Militar, por lo que le asiste el derecho a solicitar vivienda, ya que de la misma prerrogativa gozan todos los miembros de las fuerzas militares que tienen ese tiempo de ahorro en la referida caja.

Estima que el actor debe esperar a que culmine el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa la competente para definir lo concerniente a su retiro; que además no se cumplen los requisitos de procedibilidad que tienen que ver con la inmediatez y subsidiaridad, y tampoco se acreditó un perjuicio irremediable.

Mediante fallo del 29 de marzo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena denegó la protección solicitada, tras advertir que el actor cuenta con otros medios de densa judicial, en los que se deben debatir si el motivo de su retiro del servicio activo está acorde con el ordenamiento judicial Colombiano; que además el proceso contencioso administrativo ya está en marcha, « y en ese sentido, debe ser el juez natural quien dirima la validez de los argumentos que expone el demandado como negativa a reconocer el derecho ».

Agregó, que tampoco se demostró el inminente acaecimiento de un perjuicio irremediable. III. IMPUGNACIÓN El accionante insistió en las afirmaciones del escrito inicial, especialmente en que cuando fue retirado del servicio se encontraba « enfermo y excusado del servicio por problemas mentales »; que actualmente sigue « excusado del servicio » y en tratamiento; que por ello no podía ser desvinculado ya que su estado de salud constituye una limitante; que además, la administración debía motivar el acto administrativo que lo retiró del servicio, y así no ocurrió. IV.

CONSIDERACIONES La acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido ejercitadas antes de acudir a la acción constitucional, relevándose al interesado solo en casos en que la vía con la que se cuenta no sea idónea para la defensa de sus garantías, o cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable, el que en todo caso no es evidente en el presente asunto.

En el caso que nos ocupa, puede colegirse que las pretensiones de los impugnantes están encaminadas a que se deje sin efecto el acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio activo al actor, pues consideran que esta determinación se tomó mientras se encontraba « enfermo y excusado del servicio por problemas mentales », lo que, según afirman, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional constituye una limitante.

Sin embargo, impartir una orden de tal índole, no sólo implicaría desconocer el contenido de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, sino asumir competencias que por ley están reservadas a otras autoridades. En efecto, no es el juez de tutela, a través de este mecanismo breve y sumario, la autoridad judicial llamada a pronunciarse sobre un asunto que sin lugar a dudas envuelve un conflicto jurídico, para lo cual, ciertamente el interesado tiene a su alcance las acciones administrativas, medio idóneo y eficaz para efectivizar los derechos fundamentales, el cual ya está en marcha, pues según sus propias afirmaciones, el proceso hoy se encuentra pendiente de que se resuelva el recurso de apelación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cartagena, entonces será esta autoridad la encargada de determinar la legalidad del acto administrativo que se acusa por este medio.

Ahora, con independencia de que le asista razón o no al impugnante, respecto a que la Resolución nº.054 del 30 de enero de 2012, debió ser motivada, la Sala considera que tal discusión no puede ser resuelta por el juez de tutela, pues ello vulneraría los principio de residualidad y subsidiariedad que caracterizan esta acción constitucional y su improcedencia cuando el interesado cuenta con otros medios de defensa igualmente idóneos para los fines pretendidos, como sucede en el sub lite, donde, se itera, frente al acto administrativo que retiró del servicio activo al accionante es posible interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como efectivamente la interpuso el tuetelante, medio de defensa que constituye una opción por de más idónea para la defensa los derechos que afirma le fueron conculcados.

Se insiste, en que no puede el tuteante hacer uso de este mecanismo residual y subsidiario en forma paralela a los recursos de la vía contenciosa administrativa, como es la pretensión en este asunto, pues precisamente el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales.

Por último, esta Corporación tampoco dispensará el amparo deprecado como mecanismo transitorio, como quiera que no se observa que el actuar de la parte accionada produzca en cabeza de los peticionarios un perjuicio con el carácter de «irremediable» que así lo justifique, en la medida que no se allegó prueba alguna que así lo demuestre, y en cambio acepta que el retiro del servicio conllevó el derecho a «una asignación de retiro o pensión », además de que los accionantes se encuentra habitando un « alojamiento militar », razones por las cuales no puede predicarse violación a su mínimo vital.

Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10